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1、政法英杰司法考试 咨询电话 010-胜己者 胜天下，政法英杰与您共胜司考 1 2011 年司法考试预热班讲义年司法考试预热班讲义杨 帆第一部分第一部分 2011 年司法考试理论法学分析年司法考试理论法学分析一分值统计一分值统计单选题多选题不定选分主观题总计社会主义法治理念5 20 25法理学 7 12 4 23法制史 4 6 4 10宪法学 6 12 4 22司法制度与职业道德4 6 10二试题特点2010 年司法考试试题中社会主义法治理念、法理学、法制史、宪法学、司法考试与职业道德这五部分内容从总体上看难度较低，考生拿分比较容易。社会主义法治理念部分题目比较简单，如容易失分，考察的知识点都是
2、以教材为依据。和过去三年相比较，社会主义法治理念 2010 年的主观题也比较简单，考察的是依法治国的具体内涵，如果考生在复习的过程中稍下功夫，得这 20 分如探囊取物般容易。法理学没有偏题、怪题，都是对基本知识的考察， “重者恒重轻者恒轻” ，法的价值、法的要素、法的渊源、法律推理、法律解释、法律与道德的关系仍然是重点内容，而且命题方式趋向于综合考察，往往一个题目中综合考察几个知识点，考察几个知识点之间的内在关联。宪法学除了考察基本理论知识外，主要集中在对法条的考察，除了个别题目所考察的法条比较生僻外，其余法条都是教材中涉及过的。唯一然考生和司法考试辅导教师感到意外的是，选举在 2010 年进
3、行了大幅度的修改，但是并没有成为命题的重点。法制史 10 分试题基本上都是都是每个朝代的典型制度，如汉代的“亲亲得相首匿”等。但是有个别题目所涉及的知识点在教材上出项了，但是大纲上已经删除了。这些题目我们可成为“超纲”题目，这从侧面说明了一个问题法制史的命题人的主要依据是教材而非大纲。司法制度和职业道德部分的题目有一个明显的特点就是在过去重点考察法条的基础上，对理论性的知识点有所涉及。 九天考资三备考建议社会主义法治理念、法理学、宪法学、法制史相对于民法、刑法来说属于“小学科” ，但是学科虽小，近年来的分值却不少。但是这几门学科由于其知识点庞杂，加之与日常的法律生活距离比较远，许多朋友复习起来
4、政法英杰司法考试 咨询电话 010-胜己者 胜天下，政法英杰与您共胜司考 2 觉得很是吃力。下面我想就这几门学科的复习为各位朋友提点建议：首先、从态度上认识到这三门学科尤其是法理在司法考试中重要性，在备考中认真对待，莫一开始就放弃或者心存侥幸心理，平时不准备，临考报佛脚。其次、从备考战略来讲，首先要注意当年大纲的变化，对于大纲的新增知识点要格外注意，一般的命题规律是当年的大纲的新增知识点往往是当年要考的内容。第三、面对良莠不齐的辅导资料，我的建议是要么选择司法部的推荐用书，要么选择在辅导界授课时间较长、且在大多数辅导班授课的老师编写的辅导用书，因为他们对司法考试的命题规律及重点有一定的把握。第
5、四、处理好做题和看书的关系。在这点上我的建议是要先精读教材，注意理解和记忆，然后再做练习题，发觉自己的不足，翻过头来再有选择性的读教材中自己没有掌握的章节。做题首选的题目当然是历年的真题。第五、克服畏惧心理，正确对待论述题。论述题已经成为司法考试的一个固定性的题目，从 2005 年开始连续五年都有法理学方面的论述。有部分考生朋友对论述题心怀畏惧，谈虎色变，一遇到论述题满头雾水，不知从何写起，也不知该怎么写，该写什么。对于这些朋友我的建议是对法理学的相关知识要融会贯通，不要孤立的记忆知识点，而是要把知识点串起来，理解他们的内在关系，这样写起来就不会难。还有平时备考的过程也应该做一些论述，锻炼自己
6、的思路和行文能力。第二部分第二部分 论述题相关理路依据论述题相关理路依据理论储备一：由理论储备一：由“可诉性可诉性”引发的相关理论引发的相关理论（一）法的可诉性法的可诉性可争讼性可裁判性行为的标准裁判的标准法即标准前在前在确定确定可预测可预测稳定稳定统一统一一般一般公开公开（三）法律自身的局限性政法英杰司法考试 咨询电话 010-胜己者 胜天下，政法英杰与您共胜司考 3 1.法律应该是前在的，但是立法者的预见能力是有限的，故法律可能是（有空白或漏洞的） ；2.法律应该是确定的，但大多数语言是多义的，故法律可能是（不确定的） ；3.法律应该是稳定的，但社会关系是频繁变化的，故法律可能（滞后的）
7、；4.法律应该是一般的，但是案件是个别的，故法律可能是（僵硬的） ，从而个案不正义。图示如下：法律可能是法律可能是空白空白 漏洞漏洞不不 确确 定定滞滞 后后僵僵 硬硬空白空白 漏洞漏洞僵僵 硬硬（四）法律局限性在法的要素中的体现法律的要素法律的要素法律规则法律规则法律原则法律原则法律概念法律概念空白或漏洞空白或漏洞不确定不确定不确定不确定僵硬僵硬【解说】1.当法律规则空白漏洞的时候，法官不能以此为由拒绝裁判案件，故需要寻找裁判案件的标准，这时法官就可以用法律原则作为裁判案件的标准：“穷尽法律规则，方得适用法律原则。 ”2.当法律规则出现僵硬性的情况下，可能会出现个案不正义，为了实现个案正义，
8、法官可以舍弃规则而适用法律原则:”除非为了实现个案正义，否则不得舍弃规则而是用原则。 ”（五）法的局限性在正式渊源中的体现政法英杰司法考试 咨询电话 010-胜己者 胜天下，政法英杰与您共胜司考 4 法律渊源法律渊源正式渊源会发生正式渊源会发生非正式渊源主要有非正式渊源主要有空白或漏洞空白或漏洞不确定不确定僵硬僵硬习惯习惯判例判例政策政策【解说】1.非正式渊源对正式渊源的弥补作用任何国家的法的正式渊源都不可能是一个包罗万象的体系，也就是说，它不可能为法律实践中的每个法律问题都提供一个明确的答案，即总会有一些问题不可能从正式的法的渊源中寻找确定的大前提。这包括下列情况：第一正式的法源完全不能为法
9、律决定提供大前提；第二使用某种正式的法的渊源会与公平正义的基本要求、强制性要求和占支配地位的要求发生冲突；第三一项正式的法的渊源可能会产生两种解释的莫能两可性和不确定性。在以上三种情况下，法律人为了给法律问题提供一个合理的法律决定就要诉诸于法的非正式的渊源。2.习惯（1）习惯在司法裁判中的作用。作为正式渊源补充法律的漏洞。这种情况主要存在于大陆法系国家。当制定法没有明确规定的时候，法官可以援用习惯作为对正式渊源的补充。作为判例的基础直接适用于法律。这种情况主要存在于判例法国家。很多先例本身就是在习惯的基础上论证和总结的，这个时候习惯本身就构成了正式法律渊源的依据。适当的时候作为对制定法突破与背
10、离的正当依据。在大陆法国家，法官在特定情况下，可以对制定法进行突破和背离，尤其是制定法的具体规定明显违背社会发展与出现极端不正义的情况时，法官可以在习惯、法理、法律原则等因素中来选择若干因素突破和背离制定法，这个时候习惯就有可能成为突破和发展法律的正当依据。（4）习惯成为正式法源的条件政法英杰司法考试 咨询电话 010-胜己者 胜天下，政法英杰与您共胜司考 5 客观要件：必须是一定区域内长期存在的、为民众一直遵守且反复适用的惯行；主观要件：参与这一惯行的社会成员，对于该惯行的适法性产生确性；形式要件：该习惯以法律的形式表现出来。3.判例:统一解释，限制法官的自由裁量。理论储备之二：由理论储备之
11、二：由“和谐社会和谐社会”引发的相关理论引发的相关理论和谐社会和谐社会民主法治公平正义公平正义充满活力充满活力安定有序诚信友爱人、自然和谐相人、自然和谐相处处正义自由秩序诚实信用信赖保护合目的性安定性自然法学分析法学【解说】（一）自由1.在法治社会，法律是自由的边界，对公民而言， “法无禁止即自由” 。2.法治社会，法律特别是公法的主要功能是限制公家的公共权力，公共权力的形式必须有法律的授权， “法无授权即禁止。 ”3.法律限制自由的正当性论述（1）伤害原则在论自由一书中，密尔把人的行为分为自涉行为和涉它行为。前者只影响自己的利益或者仅仅伤害到自己，后则影响到别人或者伤害到别人。密尔认为只有伤
12、害别人的行为才是法律检查和干涉的对象，未伤害任何人或仅仅伤害自己的行为不应受到法律的惩罚，简言之，社会干预个人行动自由唯一的目的是自我保护，只有为了阻止对别人和公共的伤害，法律对社会成员的限制才是合理的，可以证成的。（2）法律家长主义法律家长主义原则也称父爱主义，其基本思路是，禁止自我伤害的法律，即家长式的法律强制是合理的。政法英杰司法考试 咨询电话 010-胜己者 胜天下，政法英杰与您共胜司考 6 家长式的法律强制是指为了别强制者自己的福利、幸福、需要、利益和价值，而由政府对一个人的自由进行的法律干涉。如禁止自杀、禁止决斗、强制戒毒等法律法规都是该原则体现。（3）冒犯原则（违背公序良俗）冒犯
13、原则的基本思路是：法律禁止那些虽不伤害别人但却冒犯别人的行为是合理的。这里的冒犯行为是指使人愤怒、羞耻或惊恐的淫荡行为或放肆行为，如人们忌讳的性行为、虐待尸体、亵渎国旗。这种行为公然侮辱公众的道德信念、道德感情和社会风尚，因此必须受到刑事制裁。公序良俗：是公共秩序与善良风俗原则的合称。其中公共秩序，系指国家社会之一般利益；其中的善良风俗，系指社会的一半道德观念。换言之，公序良俗原则就是对民事活动当事人尊重国家社会之一般利益与一般道德要求，但事实上，两者的内容几乎完全一致，都以社会和国家的健全发展为目标，因而在理论与实务中往往不区分两者而合称为公序良俗（4）法律道德主义原则法律道德主义的基本思路是：一个人的行为只要违背了一个社群所接受的道德准则，就应该受到法律的禁止或者惩罚。（二）正义。1.正义的核心是平等。一个正义的社会必然要有两个原则：平等的对待和保护弱者。2.平等的反面是歧视。歧视可以分为立法的歧视和法律适用的歧视，前者又分为文字上明显的歧视和隐含的歧视。界定是否歧视的步骤如下图：政法英杰司法考试 咨询电话 010-胜己者 胜天下，政法英杰与您共胜司考
