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1、1医疗损害责任中的行政法解释医疗损害责任中的行政法解释尽管私法与公法是两个性质并不相同的法域，但私法中含有公法的问题，进而塑形了一个“公私法接轨的技术问题”，使之成为公法与私法可以进行对话的前置基础。查阅作为民事基本法之一的侵权责任法“医疗损害责任”一章中，我以为至少有以下三个问题涉及到行政法的解释问题。从行政法角度厘清这三个问题，对于正确理解相关法律规范并及于司法实务，其意义是不可以轻估的。一、关于该法第 5 条是否排除了医疗事故处理条例的适用问题在侵权责任法之前，法院在审理医疗损害侵权案件时是采用二元制模式的，即1986 年的民法通则和 2002 年的医疗事故处理条例，后者系国务院制定和颁
2、布的行政法规。民法通则并不排除医疗事故处理条例在医疗损害侵权案件中的适用。在侵权责任法之后，医疗事故处理条例中规定的侵权责任是否还继续适用，这与如何解释侵权责任法第 5 条规定有相当密切的关系。侵权责任法第 5 条规定：“其他法律对侵权责任另有特别规定的，依照其规定。”这里至少涉及到两个问题：第一，“法律”的范围。在本次笔谈所举行的学术沙龙上，张谷教授认为，侵权责任中的“不法性”判断基准，不能限于法律，它还应当包括法律之外的规则，甚至民间习惯，因此，这里的“法律”应当作扩张解释。而周江洪教授则认为，如果对这里的“法律”作扩大解释，可能会导致行政法规等规定以“特别规定”的方法抽空侵权责任法的规定
3、，因此，本条的“法律”不能作扩大解释。我认为，这两种观点都有一定的理由，但我的结论还是倾向于侵权责任法排除了医疗事故处理条例在医疗损害案件中适用的合法空间，理由是，首先，依法理侵权责任法2第 5 条是表达了该法是侵权责任的一般法，与此相对应的特别法应当是处于同一位阶的法律。所以，这里的“法律”应当是指全国人大及其常委会制定的规范性文件，即狭义之法律。这样的解释至少可以防止行政法规以下的规范性文件架空侵权责任法的规定，打乱侵权责任法统一规范侵权责任的立法政策。第二，本条中的“侵权责任”应当收缩解释为其他法律不可以在侵权责任法已经规定的 7 种侵权责任之外，创设另外的侵权责任，即“侵权责任法定原则
4、”，但对侵权行为“不法性”的判断基准不限于法律。这样的解释至少可以与当下的司法实务接轨，不至于离它太远。第三，“其他法律”是否可以作出与侵权责任法不一致的规定?从侵权责任法第 5 条的规定看，侵权责任法与“其他法律”之间构成了一般法与特别法关系。依法理，“其他法律”可以作出与侵权责任法不一致的规定。凡“其他法律”对侵权责任有特别规定的，适用“其他法律”，但不得违反“侵权责任法定原则”。基上，在侵权责任法之后，医疗事故处理条例中有关“医疗损害赔偿”的规定不再有效。二、关于该法第 58 条第 1 项中违法判断基准范围的问题侵权责任法第 58 条第 1 项规定：“违反法律、行政法规、规章以及其他有关
5、诊疗规范的规定”，推定医疗机构有过错。依照这一规定，医疗机构凡是违反上述规范性文件发生医疗损害的，推定其主观上有过错。但是，对于这项规定至少有以下几个问题需要作进一步解释：第一，本项规定排除“地方性法规”的理由是什么?立法法第64 条规定：“地方性法规可以就下列事项作出规定：(1)为执行法律、行政法规的规定，需要根据本行政区域的实际情况作具体规定的事项;(2)属于地方性事务需要制定地方性法规的事项。”“诊疗规范”不属于地方性事务。因为，对于同一病情不可能因它所属省市不同而采用不同的诊疗规范，即使是为了执行法律、行政法规的规定，也不可能3“根据本行政区域的实际情况作具体规定”。所以，基此规定排除
6、地方性法规在这里的适用有说得过去的理由。但是，如果上述理由成立，那么“规章”为什么可以作为推定医疗机构过错的依据呢?依照立法法的规定，规章可以分为部门规章和地方政府规章两种。如果侵权责任法本项规定中的“规章”包括了地方政府规章，那么上述排除地方性法规的理由就会被质疑，至少，立法者在写下这项规定时，其思路是混乱的：用“诊疗规范”不属于地方性事务之理由，排除了地方性法规在本项中的适用，但又用“规章”中地方政府规章否定了排除地方性法规之理由。所以，面对如此立法矛盾，我们唯有将这里的“规章”收缩解释为“部门规章”才能得以缓解。因为，既然立法者把法律位阶高于地方政府规章的地方性法规都排除了，那么，这里的
7、“规章”就不可能内含有地方政府规章，且这样的解释也符合确保“诊疗规范”在全国范围内的统一性。第二，在民事诉讼中部门规章的地位是什么?民法通则没有涉及到规章的法源问题，即使在立法法之后合同法、物权法和侵权责任法也均未规定行政规章的民事法源地位，这表明立法法对规章属于法范畴之规定，对于这三部民事基本法在这个问题上没有多大的影响。行政诉讼法第 53 条规定，人民法院审理行政案件参照规章。何谓“参照”?比较权威的解释是：“对符合法律、行政法规规定的规章，法院要参照审理，对不符合或不完全符合法律、行政法规原则精神的规章，法院可以有灵活处理的余地”但是，在民事诉讼中规章的地位在现行法上一直是语焉不详的。“
8、至于民事诉讼究竟是“依据规章”还是“参照规章”，法律并没有直接表明，法院只是按照惯例有选择地适用了部分行政规章。但是，由于行政规章法律地位的不确定性和缺乏违宪/违法司法审查权力，适用或者不适用行政规章都难以令人信服。”但在实务中，规章在民事诉讼中的地位是比较明确的。在王烈凤诉千阳县公路管理段人身损害赔偿案中，4千阳县人民法院认为：参照交通部公路养护管理暂行规定，公路两旁的护路树属公路设施。千阳县公路管理段对这段公路及路旁护路树负有管理及保护的责任。护路树被虫害已 3 年之久，直接威胁着公路上的车辆行人的安全。在上级批文决定采伐更新的 1年多时间内，千阳县公路管理段不履行自己的职责，导致危害结果
9、发生，是有过错的。”在马旭诉李颖、梁淦侵权损害赔偿纠纷案中，法院参照了深圳经济特区工伤暂行规定。到了吴成礼等五人诉官渡建行、五华保安公司人身损害赔偿纠纷案中，法院则依据公安部、中国人民银行发布的基层金融单位治安保卫工作暂行规定和中国建设银行的安全防护设施建设及使用管理暂行规定，认定本案两被告对损害发生主观有过错。在此案中，法院没有使用“参照”，这是否受到 2000 年立法法的影响，笔者不能肯定。但是，侵权法上判断违反义务基准的来源，不限于法律、法规，规章有时甚至民间习惯等事实，这一点应该是肯定的。三、关于该法第 7 章“医疗损害责任”中“规定”的问题侵权责任法第 7 章“医疗损害责任”中，有
10、2 处用了“规定”之概念。一处是第 58 条的“其他有关诊疗规范的规定”，另一处是 61 条的“按照规定填写并妥善保管住院志、医嘱单、检验报告、手术及麻醉记录、病理资料、护理记录、医疗费用等病历资料。”由于在行政复议法中立法机关首次使用了“规定”概念，所以，在同一个法律体系中对在侵权责任法中出现的“规定”是什么含义，在适用上就有了解释的空间。行政复议法第 7 条中的“规定”，是国务院部门、县级以上地方各级人民政府及其工作部门和乡、镇人民政府制定发布的规范性文件，不包括国务院部、委员会规章5和地方人民政府规章。“为维护法律用语的同一性，同一的概念用语，应作相同的解释。”所以，对于侵权责任法第 7
11、 章中的“规定”解释，应当遵守体系解释的规则。但依照体系解释的规则，侵权责任法第 7 章中的“规定”是否作同一解释，可能需要对“规定”所规范的内容等进行具体分析之后，才能得出可靠的结论，以消解法律体系内的矛盾。第一，第 58 条的“其他有关诊疗规范的规定”中的规定，应当解释为是一种技术规范。比如由陆凤翔、黄峻编著的实用内科诊疗规范是“在循证医学原则的指导下，参阅国内外最新文献，结合自己的临床实践经验，简明扼要地阐述了常见内科疾病的规范化诊断与治疗方法，以指导临床医师的医疗实践与医疗质量的评估。”所以，“其他有关诊疗规范规定”中的规定，不能解释为行政复议法中的“规定”。第二，第 61 条的“按照规定填写并妥善保管住院志、医嘱单、检验报告、手术及麻醉记录、病理资料、护理记录、医疗费用等病历资料”中的规定，它是管理规范。目前规范“填写”、“保管”病历资料有效规定为医疗机构病历管理规定，它是卫生部、中医药局联合在 2002 年发布的一个规范性文件，它属于行政复议法中的“规定”。由于规范“填写”、“保管”病历资料的目的是为了保护患者的知情权，以“举轻以明重”之解释方法，这里的“规定”可以向上位扩大解释到规章、法规和法律，方符合本条的立法目的。文章来源：中顾法律网 (免费法律咨询，就上中顾法律网)
