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1、不动产登记申请的法理与规则 屈茂辉 湖南大学法学院 教授 上传时间:2010-5-24 浏览次数:488 字体大小：大 中 小 关键词: 登记申请/程序法行为/到达主义/共同申请 内容提要: 登记申请是不动产登记的主要启动机制。申请行为本质上为有相对人的表意行 为，但不属于法律行为，具有程序法行为的特质。登记申请应当实行到达生效主义，不能 撤销但可以撤回，撤回登记申请须在登记完成前进行。登记申请的主要效力在于对登记机 关的形成力、对登记程序的启动力、对物权变动的彰显力、对登记顺位的预定力。因虚假 的登记申请资料引致的登记错误，登记机关应当对受害人承担赔偿责任，尔后向登记申请 人追偿。 依据物权
2、公示原则，不动产物权的享有和变动应当进行登记。我国物权法草案专门规定了 不动产登记的主要规范；已制定的法律法规中虽有关于不动产登记的不少规范，但这些规 范比较零散，而且不合法理者颇多。因此，基于登记作为不动产物权公示方式的重要地位， 按照学者的普遍认识和全国人大的立法规划，在我国物权法颁布之后接下来就应当抓紧制 定不动产登记法。不动产登记的启动主要依赖于申请权人的申请，但有关不动产登记申请 的研究在我国民法学界还未引起应有的关注。本文拟对此进行初步的探讨。 一、登记申请的法律性质不动产登记申请，即民事主体请求登记机关做出登记的行为。关于此申请行为属于什 么性质，学界的分歧即在于该行为是否属于法
3、律行为。有的学者认为登记申请的性质是物 权行为，因为在初始申请登记中，申请人须有要求确认其对物有所有权的意思表示，申请 变更登记中有双方要求所有权移转的合意，申请登记包含申请人取得所有权或移转所有权 的目的；同时，我国城乡建设环境保护部 1984 年发布的城镇房屋所有权登记暂行办法 上将房地产变动申请登记作为物权变动的合意，该办法第 4 至 8、10 和 13 条规定，证明申 请登记具备了物权行为的全部成立要件，它就是一个物权合意。孙宪忠先生认为：“登记 同样是一种法律行为，而作为法律行为，必须考量登记中的意思表示。 ”另外一些学者认为， 登记申请在性质上属于纯粹的程序行为，因为德国法学说对此
4、有着非常清晰的界定。如 迈克勒土地登记法评论认为：“登记申请为纯粹程序性表示。它属于表示行为 ，且 需官署受领。它并非法律行为，尤非处分行为，并非实体权利变动之要件。 ” 基于不动产登记法为物权程序法的本性，登记申请虽然属于申请人向登记机关做出的 请求其履行登记行为的意思表示，但是，显然不能将之归于法律行为的范畴。这是因为， 依照法学界关于法律行为的通行看法，法律行为即指民事主体之间以意思表示为要素而依 这一意思表示发生法律效果的行为。登记申请人的申请行为，尽管需要受领机关的受领， 但是性质上应为单方行为，其虽然具有意思表示的要素，可受领该行为者为登记机关，与法律行为迥然有别。在基于法律行为发
5、生的物权变动中，物权变动的当事人在申请登记时 已经确定地就物权变动达成了合意，基于这种合意，再向登记机关做出请求登记的意思表 示。登记是否具有决定这种物权变动合意的效力，则因不同的物权变动模式而有所区别。 在意思主义物权变动模式下，登记之前物权变动已经生效；在形式主义物权变动模式下， 登记具有决定物权变动的合意是否生效的作用。在非基于法律行为发生的物权变动中，登 记之前物权变动已经生效，登记的申请不以物权变动的合意为基础，但含有登记的意思表 示。登记机关接受这种意思表示之后，经过审查、记载，即可发生申请人想要发生的私法 效果。然而，登记机关对于登记申请的受理或者称为“登记许可” ，属于其履行职
6、责的行为， “不能有私法自治的适用余地” ，对于申请人符合法定条件的申请只能接受而不能基于自身 利益的考量依自主意思决定接受或者不接受。此点与法律行为的趣旨迥异，不能不察。 我认为，在不动产登记法是物权程序法的大前提下，申请行为具有程序法行为的意义， 这是申请行为的基本属性。申请处于登记程序机制之中，其一旦运行，就要引发登记机关 的相应行为，并可能涉及到其他人，如对登记提出异议抗辩的利害关系人。因而，从整体 上看，申请仅仅是登记程序中的一个环节，它不能像法律行为一样具有独立存在的意义。 从这个角度理解，申请行为与司法诉讼程序中的起诉具有相同的性质，均是引起公共权力 机关依据职权从事相应行为的表
7、示。登记申请是希冀登记机关进行登记的意思表示，它不 是法律行为中的意思表示，而仅仅是纯粹的程序性行为。如此，对于申请行为，不能直接 适用民法中的法律行为制度，而只能根据规范目的以及利益类型进行类推适用。其最突出 的表现就是登记申请不能被撤销，即使当事人主观上并没有申请登记的意愿，但只要其向 登记机关递交了登记申请以及相关文件，而且登记机关据此办理了登记，就足以表明申请 作为程序行为已经运行并因为最终效力的产生而失去了意义。如果不肯定这一点，就将导 致整个登记程序丧失不可逆性的基本运作规律和特点，登记程序也就不足以称为程序。诚 然，正如下文所言，在登记完成之前，申请是可以被撤回的，但这与撤销完全
8、不同。 当然，在物权行为理论看来，登记为物权行为的组成成分或者是物权行为的外在形式 或表现形式。姚瑞光先生认为： “物权行为，由物权的意思表示，与登记或交付相结合， 而成立要式行为。 ”谢在全先生的看法是：“物权行为系物权变动之意思表示，与登记、书 面或交付相结合之法律行为。 ”王泽鉴先生也认为：“惟无论我们对物权行为采取狭义说或 广义说，依法律行为而生之物权变动，必须具备意思表示及交付（动产）或登记（不动产） 二项要件，则无疑问。 ”显然，在学者们普遍看来，登记仅为物权行为的要件而已，不但在 原因行为之外须另有物权行为，而且物权合意也与登记相区别。 “物权行为就其固有意义而 言，仅指当事人欲
9、使发生物权变动之意思表示” 。物权合意直接决定了登记或交付行为的实 施，由于交付或登记都是基于物权合意而产生的行为，无论是通过交付或登记设立所有权 或他物权，都取决于物权合意的内容。其实，从前面的分析可以认为，如果存在所谓独立 的物权合意，其也就是在进行登记申请时就推定存在的当事人关于物权变动的合意。在原 因行为之外另行存在个仅以登记为要件的行为尤其是还要以书面形式体现，实在是无法 想像的。因此， 所谓的物权契约只能在登记申请时得到体现，舍此则无物权契约可言。换 言之，所谓的物权契约只能以登记申请为载体。从这个意义上说，物权行为的解释性意味 难以完全排除。 这里必须要讨论登记同意与物权行为之间
10、的关系。 所谓登记同意，是指登记义务人对登记申请所表示的同意。根据学者总结，登记同意具有以下特性：第一，它指向的对象是登记机关，是由登记机关受领的单方意思表示。第 二，它可能是无效或者可撤销的，但是，在实体法上意思表示没有瑕疵，在登记完成之后， 登记同意的撤销不能改变权利状况。第三，它是抽象的意思表示，不依赖与其关联的权利 基础。比如，A 以用益权无效为由，请求在登记簿中记载的用益权人 N 更正登记。B 同意 更正，使得用益权消灭。在此，即使用益权是有效的，此登记同意没有权利基础，其也具 有登记程序法上的有效性。第四，即使出于无权代理，登记同意被代理提出也是被许可的。 如果登记义务人是限制行为
11、能力人、无行为能力人，登记同意必须由其法定代理人做出。 第五，只要实体法上的意思表示不同时介入登记同意，登记同意即对实体权利状况没有影 响，而且，登记同意也没有处分的意味，但是要将其当作处分看待。因此，它通过登记状 态的变动导致权利地位的变化，故其适用德国民法典第 185 条有关无权处分的规定。关于 登记同意的法律性质，德国法学界长期存在着争论，主要有以下三种观点：一是纯粹的法 律行为说。这种观点为先前的少数说，由于其并不符合德国物权实体法与程序法的分离状 况，不能合理解释登记同意与物权合意等实体法上意思表示的关系，显然不妥。二是纯粹 的程序行为说。该说认为，登记同意不能适用实体法中的法律行为
12、制度，只能依据登记程 序法对此进行规制，这就使得登记同意与物权合意等实体法意思表示相互分离。这样，登 记同意与登记申请等一起构建了物权程序行为，它们不同于法律行为。三是双重法律属性 说。该说认为登记同意不仅是程序行为，而且是实体处分行为。这种观点是先前的主导说， 但其模糊了法律行为和程序行为的界限，具有第一种观点的缺陷。从理论上讲，物权合意 和登记同意具有本质上的区别，两者似乎不能相互替代。但是，这些差异纯粹是理论分析 和抽象，而在不动产物权变动交易实践中，登记义务人之所以表示登记同意，愿意承受登 记簿中的不利益，往往就在于其已经与对方当事人达成了物权合意，即登记同意能够替代 物权合意，这是通
13、常交易规律的表现。换言之，物权合意同时就包括了登记同意，物权合 意可以转化为登记同意。实际上，德国法确实也采用了登记同意替代物权合意的做法，其 理由就在于立法者通过生活经验推断，同意其权利在登记簿中被转让、设置负担、变更或 者涂销者，必定与合同对方当事人就实体权利基础变动达成了合意。从这个角度分析，与 其说是物权行为的独立性，到不如说是登记的独立性。 现在的问题是，登记申请人的登记申请合意是否当然地内含于不动产物权变动的原因 行为当中。在我看来，一般情况下，登记申请合意应当属于不物权变动的原因行为之中， 但是，在原因行为生效后，当事人未即时完成登记的，当事人可以改变自己的意思。以买 卖为例，此
14、时可能出现三种情况：一是出卖人维持移转不动产所有权的意思不变愿意办理 登记，买受人也做出接受不动产所有权移转的意思表示，双方达成登记的合意，下一步即 双方做出申请登记的行为；二是出卖人做出移转不动产所有权的意思表示，买受人做出不 接受不动产所有权移转的意思表示，双方达不成登记的合意；三是出卖人做出不移转不动 产所有权的意思表示，买受人做出要移转不动产所有权的意思表示，双方也达不成登记的 合意。换言之，当事人的登记申请合意与当事人移转所有权的义务是两个不同的问题。 二、登记申请的形式、生效与撤回虽然从法理而言，不动产登记的申请，当事人可以以口头形式进行也可以书面形式进 行，但从不动产登记实践看，
15、登记申请主要采取书面形式，即提交登记申请书。申请书一 般包括申请人身份、登记类型、登记原因、标的等内容。与此同时，申请人还必须提交身 份证明、登记原因证明文书（即不动产物权变动原因的证明，如行政许可文件、遗嘱等） 、 登记义务人的权利证明（即登记义务人的权利证明文书或者登记簿中的权利编号） 、申请所涉及第三人的同意证明以及法律规定的其他文书。 由于登记申请属于有相对人的表意行为，因此登记申请的完成，应当满足三个要件： 其一，申请人必须向登记机关做出登记的表示；其二，申请人必须适格，即属于有申请权 的人；其三，登记机关完成申请人登记申请表示的受领。 登记申请的生效问题，首先涉及到登记申请从什么时
16、间开始生效。登记申请既然性质 上属于申请人意思表示，那么，其生效当然应当遵循意思表示生效的基本法理。关于意思 表示的生效，从理论上讲有完成时、发出时、到达时、了解时等时间点可供考虑，遂有不 同的主义，而其应用亦复有不同的立法例。由于登记申请是申请人向登记机关提出，申请 发出时、完成时，登记机关都不一定知晓申请人的申请，因而不能采信；而如果将申请生 效的时间确定在登记机关了解当事人的申请时，则又难免登记机关因某种原因本已了解却 以不了解为借口使申请人的申请不能适时生效，从而可能有害于申请人；所以，登记申请 应当自到达登记机关时生效。如果是申请人当面提出申请，到达生效自然不存在什么问题， 但假如申请人是通过信件提出申请，则依据邮政惯例，信件到达登记机关的信箱即视为达 到，可此时登记机关的确尚不知道申请人的申请意思，使之生效，对登记机关而言，可能 要求稍微严格了些。基于对当事人利益和登记机关利益的衡量，我认为学理和立法应当倾 向于照顾当事人的利益。换言之，此种情形下，采取到达主义也是可行的。其实，书信属 于非对话的意思表示形式，按照德国法学理，适用到达生效规则。
