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1、 文章来源：中顾法律网文章来源：中顾法律网 上网找律师上网找律师 就到中顾法律网就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题快速专业解决您的法律问题制定制定侵权责任法侵权责任法应当着重解决的若干问题应当着重解决的若干问题杨立新杨立新 中国人民大学法学院中国人民大学法学院 教授教授关键词: 侵权责任法/解决/问题内容提要: 制定侵权责任法应当着重解决以下几个问题: (1)贯彻“大陆法系为体, 英美法系为用, 广泛吸纳司法经验”的基本指导思想; (2)确立最为实用的侵权责任归责原则体系; (3)全面规定侵权责任的构成要件;(4)对侵权行为的规定争取最大化的类型化; (5)对新型侵权行为作出具体规定。侵
2、权责任法的立法程序正在进行, 已经进入到最后的阶段。对于这个保护人民民事权利的民事基本法律, 究竟重点应当解决哪些问题, 我提出以下几点看法。一、制定侵权责任法应当贯彻的基本指导思想2001 年初, 在接受侵权责任法草案建议稿起草任务的时候, 我就提出了侵权责任法起草的指导思想, 即“大陆法系为体, 英美法系为用, 广泛吸纳司法经验”。(参见杨立新:侵权法论, 人民法院出版社 2005 年第 3 版, 第 309 页)这个指导思想主要内容是:文章来源：中顾法律网文章来源：中顾法律网 上网找律师上网找律师 就到中顾法律网就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题快速专业解决您的法律问题(一)大陆法
3、系为体。我国是大陆法系国家, 因此, 我们的侵权责任法一定是大陆法系的侵权法。坚持“大陆法系为体”, 主要体现在三个方面: 第一, 是坚持成文法。不可想象在一个大陆法系国家, 可以制定一部判例法的侵权责任法。第二, 是要坚持一般化的立法方法。大陆法系与英美法系侵权法从立法方法上来看, 大陆法系侵权行为法是一般化立法方法, 其侵权法都有一个一般条款。这个侵权行为一般条款制定得好坏, 直接关系到侵权行为法的质量问题。而英美法系侵权法是类型化立法方法, 不存在一般侵权行为的概念, 而是规定具体侵权行为类型。我们作为大陆法系的国家, 制定侵权责任法应该采用一般化的立法方法。第三, 应该坚持大陆法系侵权
4、责任法的立法简明、逻辑性强的立法方法。最简明的是法国民法典, 当时只有 5 个条文, 现在增加了一些; 德国民法典只有 20 几个条文; 日本民法典只有十几个条文; 最多的是埃塞俄比亚民法典有 130 多个条文。而美国侵权行为法重述则有 1000 多个条文, 都是具体规则, 比较繁琐。我们的侵权责任法应当适当简明, 逻辑性要强, 不能写得太多。(二)英美法系为用。文章来源：中顾法律网文章来源：中顾法律网 上网找律师上网找律师 就到中顾法律网就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题快速专业解决您的法律问题英美法系为用, 是要把英美法系侵权法中的有价值的内容吸收进来, 成为我国侵权责任法的内容。坚
5、持英美法系为用体现在三个方面: 第一, 将侵权责任法在民法典中独立成编。英美法系的侵权行为法是独立的, 不像大陆法系民法把侵权法放在债法当中。我们要借鉴英美法的做法, 在民法典中把侵权责任法规定为一个独立的部分。目前正在起草的侵权责任法, 是第一部独立规定的侵权法。第二, 更多地借鉴英美法系侵权法的侵权行为类型化立法方法, 更多、更详细地规定侵权行为类型, 做好对侵权行为类型化的规定。我们知道, 只有类型化才能够具体化, 没有类型化, 就没有具体化, 就没有侵权责任法的可操作性。官方的侵权责任法草案关于侵权行为类型化工作做得不够, 应当借鉴英美法侵权行为法的类型化做法,把侵权责任法的侵权行为类
6、型化做得更好, 做一个比较全面的类型化。第三, 要广泛借鉴英美侵权法的一些好的侵权规定, 根据我国的实际情况加以研究予以吸收。例如, 产品侵权责任、隐私权保护等, 都是极为有价值的立法例。我们的侵权责任法草案应当更多地借鉴这些成果, 使我们的侵权责任法更具有可操作性, 能够更好地保护民事主体的民事权利。(三)广泛吸纳司法经验。立法必须借鉴司法经验。制定侵权责任法, 必须把司法实践当中那些好的经验和做法吸收进来, 使之上升为法律制度。这方文章来源：中顾法律网文章来源：中顾法律网 上网找律师上网找律师 就到中顾法律网就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题快速专业解决您的法律问题面, 主要有两点:
7、 其一, 要对最高人民法院二十年来制定的侵权法司法解释进行整理, 把好的东西纳入到侵权责任法当中来, 使侵权责任法更具有活力和可操作性。其二, 总结那些活生生的司法判例, 将它们的精华吸收到侵权责任法草案中。应该看到, 起草侵权责任法比起草物权法要容易得多。尽管侵权责任法有很多具体问题需要解决, 但这些问题基本上都是技术性的, 而不像物权法那样涉及政治、经济制度的考虑。侵权责任法就是一个权利保护法, 一个民事主体所享有的各种民事权利最终都要体现到侵权责任法的保护上, 用这样的指导思想来起草侵权责任法, 应该说目的非常明确。二、侵权责任法应当确立最为实用的侵权责任归责原则体系侵权责任法规定侵权责
8、任规则原则, 应当采纳“三元论”的意见, 规定三个侵权责任归责原则, 即过错责任原则、过错推定原则和无过错责任原则。( 一) 对侵权责任法归责原则体系的不同看法和我的意见。在理论上, 侵权责任法的归责原则体系到底是由几个归责原则构成的, 有不同的主张。归纳起来, 主要有五种:文章来源：中顾法律网文章来源：中顾法律网 上网找律师上网找律师 就到中顾法律网就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题快速专业解决您的法律问题( 1 ) 一元论。认为我国侵权法只有一个归责原则, 就是过错责任原则, 无过错责任不是归责原则。(张佩霖: 也论侵权损害的归责原则, 政法论坛1990 年第 2 期) ( 2 )
9、二元论。认为我国侵权法的归责原则有两个, 一个是过错责任原则, 另一个是无过错责任原则。(米键: 现代侵权行为法归责原则探索, 法学研究1985 年第 5 期) ( 3 ) 三元论 A。认为过错责任原则、无过错责任原则、公平责任原则是我国侵权行为法的归责原则, 这曾经是侵权责任归责原则体系的通说, 现在的司法实践大多还是坚持这个意见。(刘淑珍: 试论侵权损害的归责原则, 法学研究1984 年第 4 期) ( 4 ) 三元论 B。认为我国的侵权法的归责原则是过错责任原则、过错推定责任原则和公平责任原则。(王利明: 侵权行为法归责原则研究, 中国政法大学出版社 1991 年版, 第 30 页) (
10、 5 ) 三元论 C。认为侵权行为法的归责原则是过错责任原则、过错推定责任原则和无过错责任原则, 公平责任不是一个归责原则。( 杨立新: 简明类型侵权法讲座, 高等教育出版社 2003 年版, 第 95 页)归责原则是侵权责任法的核心问题, 也是侵权行为法理论的核心问题, 更是侵权行为法司法实践的核心问题。在司法实践当中, 对一个案件适用不同的归责原则, 就要适用不同的具体规则, 法官在审理具体的侵权案件的时候, 他必须要确定这个案件要适用什么样的归责原则, 只有确定了这个案件要适用什么样的归责原则, 他才可以按照所选择的归责原则指向的具体法律适用规则办文章来源：中顾法律网文章来源：中顾法律网
11、 上网找律师上网找律师 就到中顾法律网就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题快速专业解决您的法律问题理案件。如果在对一个案件适用法律时, 选择归责原则出现错误的话, 那么这个案件就会出现根本性的错误。所以, 侵权责任法必须规定清楚。前述第五种意见是我的意见。我为什么要采用这种主张呢? 主要是考虑到它们具有充分的实践性: 侵权责任法可以在划分侵权行为类型的时候, 按照侵权责任归责原则的不同作为标准。这样, 法官就可以根据不同的侵权行为类型, 确定这种侵权行为应当适用什么样的归责原则, 然后根据不同的归责原则所确定的具体规则来审理案件, 适用法律。因此, 由过错责任原则、过错推定原则和无过错责任
12、原则构成的归责原则体系是一个最为简洁、最为实用、最具有可操作性的归责原则体系。( 二) 确立过错推定原则是一个独立的归责原则的基本理由。过错推定原则是一个独立的归责原则。尽管它仍然是过错责任原则, 但是它有自己的调整对象, 有自己的规则,因此, 把它作为一个独立的归责原则是有道理的。( 三) 否定所谓的公平责任原则的基本理由。公平责任原则不是一个独立的归责原则。我为什么要否认公平责任呢? 理由有三: 第一, 民法通则关于侵权行为归责原则都文章来源：中顾法律网文章来源：中顾法律网 上网找律师上网找律师 就到中顾法律网就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题快速专业解决您的法律问题是规定在第 10
13、6 条, 但是在侵权责任规定的倒数第二条( 第 132 条) 才规定了公平责任, 不能说明立法机关是将其作为归责原则规定的。第二, 第 132 条规定的公平责任的适用范围是有限的, 而且其规定的对造成损害行为人没有过错受害人也没有过错的情形, 并不是严格意义上的侵权行为, 仅仅是根据具体情形分担民事责任的规则, 不能成为侵权责任的归责原则。第三, 现实中, 如果一个人的行为造成他人的损害, 双方就损害的发生都没有过错的, 适用公平责任往往是不公平的。例如, 体育意外应该是谁都不承担责任的, 但符合造成损害双方当事人都没有过错的要求, 如果适用公平责任原则分担责任的话, 就是不公平的。例如, 某
14、天中午, 中学的几个男学生在一起踢球, 射门时, 守门员扑救时, 球弹到胳膊上然后又弹到眼睛上, 伤害了眼睛。受害人家长把踢球的学生起诉到法院, 要求学生承担赔偿责任。如果这样的案件也要行为人承担侵权责任, 就是不公平的, 因此, 石景山区法院判决不承担责任。这样判决是完全正确的。三、侵权责任法应当全面规定侵权责任的构成要件制定侵权责任法应当全面规定侵权责任构成的四个要件, 即违法行为、损害事实、因果关系和主观过错。侵权责任法首先应当规定侵权责任构成中的违法行为要件。在规定侵权行为一般条款的时候, 应当采用德国法的方法规定行为的违法性要件。行为文章来源：中顾法律网文章来源：中顾法律网 上网找律
15、师上网找律师 就到中顾法律网就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题快速专业解决您的法律问题的违法性有三个判断标准: 一是违反法定义务, 二是违反保护他人的法律,三是故意违背善良风俗造成他人损害。侵权责任法也应当规定损害事实和过错的要件。但更重要的, 是在因果关系方面应当特别加以规定。我认为, 关于因果关系的这个要件, 应当规定三个层次: 第一个, 规定因果关系的一般规则, 最低标准应当是相当因果关系规则。第二, 规定推定因果关系规则, 明确在法律有规定的情形下, 才能够适用推定因果关系。第三, 应当规定行为的原因力的规则, 当一个损害结果的发生是由两个以上的原因构成的时候, 每一个行为对损害
16、的发生有着不同的原因力, 应当根据原因力的不同, 确定不同原因的行为的赔偿责任份额。大陆法系侵权法都特别强调原因力, 但是, 目前的侵权行为法都没有对侵权行为的原因力做出专门的研究, 而是将其作为学理问题考虑。我认为, 我国侵权责任法对此应当有所创新, 明文对原因力作出明确规定。尤其是, 在我国的司法实践中, 法官对于原因力的运用是很普遍、很熟练的。在这样的基础上, 我国侵权责任法对这个规则应当作出更加明确的规定。事实上, 原因力问题我早在 1990 年的时候就提出来了, 那个时候我还在最高人民法院民事审判庭, 负责作侵权案件的批复。最文章来源：中顾法律网文章来源：中顾法律网 上网找律师上网找律师 就到中顾法律网就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题快速专业解决您的法律问题高人民法院 1991 年 5 月 22
