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1、我国国际私法实践中的定性错误肖永平 谢新胜(肖永平,武汉大学国际法研究所教授、博士生导师;谢新胜,武汉大学国际法研究所博士研究生湖北武汉430072430072) 摘要摘要:定性错误是我国涉外民商事审判实践中经常遇到的问题。它与国际私法理论中惯常讨 论的定 性冲突有所不同,在我国现行民事诉讼体系中有着独特的分类、产生原因以及发生阶段。只 有充分认识定 性错误、了解定性错误,才能在国际私法实践中更好地避免定性错误、改正定性错误,最终 达到正确适用法 律、保障当事人合法权益的目的。 关键词关键词:定性错误 管辖权 法律适用 判决的承认与执行 从我国人民法院处理国际私法案件的实际过程来看,定性问题、
2、管辖权问题和法律适用问题 是三个必 须解决的问题,我们分析和解决国际私法的实践问题,总离不开对这三个问题的回答,国际私 法的许多规 则和制度就是围绕这三个问题展开的。在这三个问题中,定性问题又是解决管辖权问题和法 律适用问题 的前提。没有对案件的正确定性,法院就不可能适用正确的管辖权规则和冲突规则,公平、 正义等法的基 本价值也就不可能实现。我们知道,定性是法官或当事人对客观事物认识的产物。马克思 主义认识论告 诉我们:人们在认识客观世界的过程中,由于主观或客观的原因,常常导致意识歪曲反映客观 世界的真实 存在,这种歪曲就是错误。而国际私法中的定性作为人们对客观事物的一种认识,也可能产 生错误
3、。我们 只有充分认识定性错误、了解定性错误,才能在国际私法实践中更好地避免定性错误、改正 定性错误,最终 达到正确适用法律、保障当事人合法权益的目的。 一、定性错误概说一、定性错误概说(一) 定义 传统上,国际私法理论一般只讨论定性冲突,而基本未提及定性错误。在笔者看来,国际私法 中的定 性错误是指法院或当事人对有关国际民商事案件事实构成的性质或分类作出错误的认定,从 而错误地适 用国际私法规则的情况。一般来说,一个案件的性质是确定的、唯一的,无论是国内民商事 案件还是国际 民商事案件,法官或当事人一般都依照本国的法律制度和法律观念进行定性,并不会产生太 大的分歧。 但由于涉外民商事案件的复杂
4、性以及定性者自身认识的缺陷,他们有时会对案件性质作出错 误判断,从而 错误地适用国际私法规则。定性错误与定性冲突不同。从性质上讲,定_性冲突是由于各国的法律制度或法律观念不同而引起的,相冲突的定性依照相关国家的法律观念可能都是正确定性;而定性错误则直接以某一国(通 常是法院地 国) 的法律规定或法律观念作为衡量标准,对案件事实作出错误分类。定性错误与定性冲突 产生的原因也 有明显差异,定性错误产生的主要原因在于定性者主观意识反映客观世界的局限;而定性冲 突则主要源于 各国法律制度和法律文化的多样性,定性冲突本身即是对这种多样性的反映。(二) 定性错误的种类79 定性错误依不同的标准可分为不同的
5、类别:1 1. 以定性主体为标准可将定性错误分为法官定性错误与当事人定性错误。有学者认为,定 性是法院 对案件事实进行分类并确定其性质的职权活动,所以案件定性主体只能是法官。事实上,每 一个国际民 商事争议发生后,当事人都会对案件有自己的定性。一般而言,只要当事人对案件性质的确 定不违反法律 规定,法院应予尊重,而不得擅自变更。只有在当事人对案件的定性违反相关法律的规定时, 法官才能依 职权予以纠正。区分当事人定性错误与法官定性错误的意义在于明确定性错误并非法官的 “专利”,当事 人所作具有法律效力的定性同样也可能产生错误,司法实践应给予充分重视。但是,如果当 事人的定性不 违背强行法律,即使
6、与法官的定性有所不同,也应受到尊重。2 2. 以定性错误产生的诉讼阶段不同可将定性错误分为管辖权确定中的定性错误、法律适用 中的定性 错误以及判决的承认与执行中的定性错误。传统的国际私法观点认为,定性仅存在于法律适 用中,国际私 法案件解决的其他阶段不存在定性问题,所以定性错误也相应只存在于法律适用过程中。笔 者认为,这种 观点将定性的范围缩小了,实际上定性应贯穿于国际私法案件解决的始终。用我国司法实务 部门的常用 语来说,定性就是对案件给出正确的案由,包括对有关事实的定性和对有关法律规则的适用 两个互动的方 面。它是法院正确适用有关管辖权规则和冲突规则的前提条件。从定性的起点来看,法官 不可
7、能不对案 件的有关事实进行定性便适用管辖权规则。法官在确定管辖权之前,必须回答原告的诉求是 否一个法律 问题,如果不是法律问题,法院则对原告的诉求没有管辖权;即使案件被确定为法律问题之后,还 要考虑案 件是一个什么法律问题,是刑事问题还是民商事问题,是合同问题还是财产问题。定性的结 果不同,适用 的管辖权规则就不同,最终的结果也不一样。因此,定性在管辖权确定之前就须启动。从定性的终点来 看,如果案件判决结果需在外国申请承认与执行,则外国法院又会按其本国的法律观念对案 件进行定性, 定性的结果将直接影响案件最终能否被承认与执行。如果一个国际私法案件需要申请外国 法院承认与执 行,那么定性到此才算
8、完结。所以说,定性绝不仅仅限于法律适用过程中,而是贯穿于国际私 法实践的始 终,定性错误在管辖权的确定、法律适用以及判决的承认与执行三个阶段均有可能存在。 3 3. 以国际民商事案件的审级不同可将定性错误分为一审定性错误、二审定性错误与再审定 性错误。 实践中,不同级别的法院在审理同一个国际民商事案件时,都会对案件进行定性。不同审级 的定性有时相 同,有时则相互矛盾,但都有可能出现定性错误。一般情况下,二审法院应纠正一审法院的定 性错误,再审 则纠正生效法律裁判的定性错误。将定性错误按审级进行区分的意义在于:对法院来说,定 性错误并非仅 存于一审中,二审和再审程序不能径直按照一审法院的定性去解
9、决争议,而应在审判中重新 定性;对当事 人来说,定性错误是其提起二审和再审程序的诉由,应充分把握。 4 4. 以定性错误产生的原因不同可将定性错误分为一般定性错误与特殊定性错误。一般定性 错误主要 是当事人基于案件的复杂性和自身能力的限制而对案件性质产生的错误认识,一般为被动的、 不自觉的错 误;而特殊定性错误一般是在法官对案件性质有比较清晰、正确认识的情况下,由于法律关 系的竞合, 其 对案件的定性模糊、前后不一致或者不尊重当事人的定性而产生的错误,因而这种定性错误 更多出自法官 的主观意愿,在实践中也更具有迷惑性。 二、定性错误产生的原因二、定性错误产生的原因 (一) 法官对案件事实了解的
10、程度不深可能导致定性错误 由于法院审理案件是一个逐步深入的过程, 中华人民共和国民事诉讼法(以下简称民 事诉讼法) 对不同诉讼阶段法院审查案件的权限作了不同的规定,这可能导致法院因为对案件事实了解 不够而产生 定性错误。如对当事人请求解决的国际民商事案件,法院在决定是否受理时,通常只对有关 问题作形式上 的审查,即审查原告的起诉是否符合法定的条件、原告是否递交了起诉状、是否按照被告的 人数提供了起 诉状副本、起诉状是否记明了法律要求的有关事项,等等。这些工作通常只由法院的立案 庭去负责,在立 案过程中所作的定性只接触到案件的小部分事实,而且法院只对起诉状作形式上的审查,并 不需要考虑原80 法
11、法 商商 研研 究究20052005 年第年第6 6 期期(总第总第110110 期期)告的陈述是否真实、可靠以及证据是否真实等情况。法院在此基础上所作的定性就很可能 是错误的定性。 随着法院对争议的有关事实问题进行全面的实质审查,并且接触到案件更为详实的证据,当 事人的虚假陈 述有可能逐渐被排除,案件的事实也趋于明了,法院将认识到以前对案件性质的定性错误,从 而作出正确 的定性。 (二) 法官或当事人的知识水平和认识能力不足可能导致定性错误 定性是法官或当事人运用法律知识、法律观念对案件事实进行认识、分类并确定其性质的 过程,需要 办案法官或当事人对法律知识有充分、准确的掌握以及对案件事实有
12、全面的认识。但实践 中法官或当事 人法律知识欠缺、认识水平不高的情况并不鲜见,尤其是在国际民商事诉讼中,涉及的案件 事实更加复杂, 且常伴有准据法的选择问题,我国现有许多法官都感到难以胜任。在我国目前的国际民事诉 讼实践中,不 同诉讼环节的诉讼工作往往由不同的办案人员来完成。由于不同环节的办案人员认识水 平参差不齐,受 理案件时办案人员对有关事实构成性质的定性不一定能够得到案件受理后其他办案人员的 认同。换言 之,人民法院立案庭法官的定性可能会被后来的审判人员认为存在定性错误。 (三) 使用错误的定性标准可能导致定性错误 关于定性的标准,虽然目前我国司法实践均采“法院地说”,即按照法院地的法律
13、对案件进 行定性,但 理论界的学说却是“百花齐放”除有“法院地说”外,还有“准据法说”、“分析法 学与比较法说”、“个案识 别说”、“功能定性说”、“折中说”等不同的主张。我国正在讨论的中华人民共和 国民法(草案) 第9 9 编第 5 5 条也提出,涉外民事法律关系的分类和定性,以法院所在地的法律为依据,也可以该涉外民 事关系应适 用的法律为依据。此外,根据“条约必须遵守”和“国际惯例补缺”的原则,如果我国缔结 或者参加的国际条 约以及法院适用的国际惯例中对有关事实构成或法律关系的性质有明文规定的,人民法院还 应考虑以该 国际条约或国际惯例的相关规定作为定性的依据。由此可见,定性的标准非常复杂
14、,法院极 有可能因错误 地采用定性标准而产生定性错误。 (四) 法院定性模糊以及对当事人意思的不尊重可能导致定性错误 在法律关系竞合的情形下,法院有时会在案件的审理过程中对案件的定性前后不一致。如在 合同关 系与侵权关系竞合的情形下,法院可能在适用管辖权规则时将案件定性为侵权关系,但在适 用冲突规则时 却将案件定性为合同关系,定性前后矛盾。lv 有学者认为,既然案件具有多重性质,那么即 使前后定性不一致,只要其均符合法律规定,则不能算作定性错误。lw笔者认为,对任何案件的定性都必须是 唯一的。从表 面上看,前后不一致的定性并不违反法律规定,但却使案件的管辖权和法律适用均处于极不 稳定的状态,
15、同时也使当事人的合法权益无法保障。另外,在法律关系竞合的情况下,法院改变当事人对 案件的正确定 性也属定性错误,即使其重新定性并不违反我国法律的规定。 三、不同诉讼阶段的定性错误三、不同诉讼阶段的定性错误 (一) 管辖权确定中的定性错误 确定管辖权是法院或当事人对案件进行定性的第一阶段,也是有可能出现定性错误的首要阶 段。如 住所在甲国的当事人A ,在乙国实施处分某项动产的行为,住所在丙国的当事人B 以A 的行 为侵害其合 法权益为由,向乙国法院起诉要求损害赔偿。乙国法律规定,对住所不在该国境内的被告提 起的侵权行为 赔偿诉讼,如果侵权行为发生在乙国的,侵权行为地的乙国法院有管辖权。乙国法院根
16、据这 一规定,将A 的行为定性为侵权行为,决定对该争议行使管辖权。但乙国法院受理案件后查明,A 和B 系 夫妻关系,A 处分的动产是婚后取得的财产,据此,法院将该争议的性质定性为夫妻财产纠纷。lx这里假 设乙国法院为 我国某人民法院,该人民法院在确定案件的管辖权之前,将案件定性为侵权纠纷,因此,根据 民事诉讼法 的相关规定,侵权行为地可以作为该法院有效管辖的根据。但由于法院在不同诉讼阶段的审 查权限不同、 法院在不同诉讼阶段接触的证据不相同以及不同诉讼阶段的办案人员认识水平不同等原因, 人民法院对 案件的初次定性可能是错误定性。本例中将夫妻财产纠纷定性为侵权纠纷便产生了错误,这 时法院应当81 我国国际私法实践中的定性错误 以新的定性去重新适用管辖权规则,以决定自己是否具有管辖权。 我国法律虽未详细规定法院受理国际民商事案件后发现原来的定性有误应如何处理,但从 民事诉讼 法第245245 条的规定我们可以推测解决问题的大致路径。该条规定“涉外民事诉讼的被告 对人民法院管辖 不提出异
