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1、精品文档 欢迎下载1完完善善地地方方政政府府立立法法的的几几点点思思考考唐晶晶【学科分类】行政法【出处】本网首发【摘要】地方政府立法在现阶段表现出行政成分过重，公众意志较弱的特点，由此产生了一些问题，严重阻碍其良好发展。强化地方政府规章的公众意志性，建立开放式的立法体制是克服这一难题的有效方式。【关键词】地方政府立法；开放式立法【写作年份】2009 年【正文】中华共和国立法法第七十三条规定：省、自治区、直辖市和较大的市的人民政府，可以根据法律、行政法规和本省、自治区、直辖市的地方性法规，制定规章。立法法的这一规定明确了地方政府成为了权力机关、国务院及其部委之外的立法主体。随着地方政府立法从备受
2、质疑到广泛接受，其具备的优势与存在的问题同样呈现在人们的面前。如何继续发挥优势，解决问题，完善地方政府立法工作成为了阶段性的关键问题。一、地方政府立法的状态（一）地方政府立法的应然状态立法法第七十三条第一款明确赋予了省、自治区、直辖市和较大市的立法权。第二款明确了此立法权运用的范围和目的，即“地方政府规章可以就下列事项作出规定：（一）为执行法律、行政法规、地方性法规的规定需要制定规精品文档 欢迎下载2章的事项；（二）属于本行政区域的具体行政管理事项。”从目的论角度来说，可以理解为地方政府立法一是对法律、法规的补充，二是具体问题具体分析，充分考虑各地方之间的差异，在不与法律、法规抵触的情况下，对
3、具体行政管理事项实行特色立法。经过了多年的立法实践，地方政府立法无论从当初的制度设想还是从实践中所表现出来的优势，都让人对它的强大功能充满了期望。而这种期望正是地方政府立法的应然状态。首先，地方政府规章的补充功能。地方政府立法是整个立法体系的最低层次，既然是最末端，那么必然就负有“兜底”的特殊使命。因此，地方政府规章相比于国家的法律、行政法规、地方性法规，少了原则，多了操作。其次，地方政府规章的变通功能。虽然我国是法制统一的国家，但是地区之间在地理环境、经济发展、地方特色、历史传统等方面均存在着较大差异。国家统一的法律、法规是无法将所有这些因素都考虑进去的。因此，地方政府规章恰好实现这一变通，
4、采取具体问题具体分析的方式，在不与上位法抵触的情况下，达致整体与局部的完美结合。制定良好的地方政府规章，是促进整个区域社会、区域经济良好发展的推动力。再次，地方政府规章的“先行”功能。立法法第六十四条第二款规定：“除该法第八条规定的事项外，其他事项国家尚未制定法律或者行政法规的，省、自治区、直辖市和较大的市根据本地方的具体情况和实际需要，可以先制定地方性法规。”此款明确了地方性法规的先行功能。在实践中，由于地方政府规章与地方性法规相比较更加简便、灵活，因此，地方政府规章肩负着更多的先行立法责任。例如，湖南省政府在全国性行政程序法未法典化的情况下，率先推精品文档 欢迎下载3出了湖南省行政程序规定
5、（以下简称规定）。实现了行政程序法在一定区域内的法典化。可以说使行政程序法典化进程跳出了理论层面，进入了现实世界。规定在实施中的一切成功与失败都是最宝贵的经验，规章“先行”功能的意义就在于此。最后，地方政府规章的法制化功能。我国建设法制社会的最关键点在于由人治向法治转变。可以说我国的法律、法规不是太多了，而是太少了，不是太细了，而是太粗了。制定良好的地方政府规章可以成为法律体系这个庞大“骨胳”上的“肉”，使其丰满，没有漏洞。综上，地方政府立法应在整个国家的立法体系中发挥自身独特的优势，然而，地方政府立法制度是否完全表现出其应有的功能呢？（二）地方政府立法在现阶段的实然状态地方政府立法制度经过了
6、十余年的推进，其蓬勃之势有目共睹，其积极作用毋庸置疑。然而整个中国社会的快速发展与地方政府立法制度相对的迟滞不前，形成了鲜明的对比。也正是由于这对矛盾，现阶段的地方政府立法出现了一些亟待解决的问题。1、地方政府规章成为了行政管理者管理的工具。这也是由于政府立法的先天不足造成的。政府立法与人大立法的最大区别在于立法主体的不同。人大是由公众的代表来行使立法权，是可以体现广大公众的意志和要求的。而政府立法是由行政管理者行使立法权，立法者注定是高高在上的。当作为立法者的行政管理者们越来越意识到法律是有效的管理方式之后，他们就会在规章中更精品文档 欢迎下载4加关注行政权力主体、行政程序、行政强制方式等等
7、。而这样形成的规章已经远远偏离了行政法的真义，即法律控制行政权的目的是双重的：一方面是防止权力的行使者滥用权力从而保障公民的合法权益不受侵犯；另一方面则是使行政权能有效地运作，从而使行政活动发挥效能并能尽为民服务之职责。 也就是说行政法不是行政管理者管理相对人的工具，而是用来防止行政管理者滥用权力，使其公正、合理、有效地行使公权力的规范。2、地方政府规章成为了政府部门“造权”的法律。所谓“造权”就是创设行政权力。例如一部政府规章规定某项社会内容，必然需要一个主管机关。一旦成为主管机关，就会加大此部门的行政权力，那么其中的部门利益可见一斑。借立法使政府权力部门化，部门权力利益化，部门利益合法化。
8、3、地方政府规章的可操作性弱。如前所述，地方政府规章最重要的作用就是补充与细化。可操作性正是地方政府规章的生命力。然而，现阶段的政府规章为了立法而立法，忽视在实践中的操作。一种表现是原则性条款越来越多，程序性的、量化的条款越来越少。地方政府规章仍旧是原则性的、倡导性的，那么从国家法律到地方政府规章都将成为几页废纸而已。另一种表现是简单模仿、套用上位法，体现不出任何反映区域社会、经济等方面的特色。如此简单的为立法而立法，不如不立。二、现阶段制约地方政府立法良好发展的瓶颈如前所述，如今整个中国社会的快速发展与地方政府立法制度相对的迟滞不前正在成为阻碍地方政府立法良好发展的最主要的一对矛盾。那么我国
9、的地方政府立法制度是如何迟滞不前呢？精品文档 欢迎下载5（一）“部门痕迹”的由来。一方面，地方政府立法者的主观原因。一是没有理解地方政府规章的真正意义。地方政府规章是行政法的一部分，同样肩负着建设法制国家，实现依法治国的任务。政府规章的功能绝不是用来给行政管理者设置权力，以此来管理行政相对人，而是用来防止行政管理者滥用权力，使其公正、合理、有效地行使公权力；二是没有真正把握国家进行政府机构及其管理机制改革、转变政府职能的用意。政府进行机构改革的目的就是简政放权，变无限政府为有限政府。通过政府规章要权，寻求部门利益正是与国家的发展方向背道而驰；三是没有真正意识到立法是一门科学。立法学是一门科学，
10、立法者应尊重其自身的内在规律。立法具有综合性、包容性和技术性。如此难以把握的一门科学被主观性、随意性充斥，试问如何产生高质量的规章呢？另一方面，地方政府立法客观原因，即立法经费投入无法满足政府立法工作的需求。首先，政府立法职能通常由政府法制机构行使，由于规章涉及的范围包罗万象，具有专业性，而具体从事立法的工作人员不可能是“百事通”，因此，既具有专业理论又具有实践经验的相关政府部门就成为起草者的合适人选。然而政府规章由相关政府部门代政府起草又是“部门痕迹”产生的重要原因，那么政府立法为什么不采取“多头立法”的方式，启用“委托立法”、“招标立法”等其他方式呢？实际上，重庆实行过“委托立法”，太原实
11、行过“招标立法”，诚然，这些制度设想的实现具有非凡的实践意义，然而，要想使其成为常设性的制度，精品文档 欢迎下载6就需要更多的人力、物力的投入，政府法制机构的立法经费就会显得捉襟见肘。其次，立法程序中规定的公开立法制度，无法发挥作用。在立法程序中引入听证制度，讨论制度等都是克服立法片面化，体现公共意志的好办法。但因为经费的原因，这些科学的制度不但没能有效地发挥作用，反而成为了政府立法者的负担。最后，实践中由于政府立法经费投入的不足，许多规章起草前期准备工作的经费均由相关的政府部门承担，可以说，政府相关部门对政府立法既有智力上的投入，又有经济上的投入，在规章中争取一些权力似乎也成为了理所当然。（
12、二）地方政府规章缺乏可操作性的成因。1、地方政府立法者立法技术较弱。立法技术是指在整个立法过程中产生和利用的经验、知识和操作技巧，包括立法体制确立和运行技术、立法程序形成和进行技术、立法表达技术等。 具有较高可操作性的规章，需要立法者在立法时运用高超的立法技术，使其有效实施。而现实是，社会在发展，立法技术在完善，而我们的政府立法者却还在凭借掏空自己的立法经验来应对这一系列的变化。更何况，规章草案一般由相关的政府部门起草，具体工作由部门的业务处室进行，这些业务处室的工作人员并不是专业的立法者，立法技术更是无从谈起。2、“短命”规章大量存在。我国社会正处于改革深入、社会转型的时代，新事物、新问题层
13、出不穷，需要将其法制化。在这种情况下，政府规章由于其自精品文档 欢迎下载7身的优势，往往实践其“先行先试”的功能。经过一段时间实践的检验，一些政府规章只在短时期内发挥了作用，得到了有效地实施，情况变化后，这些政府规章就不再具有可操作性，不再具有存在的必要了，成为了“短命”的规章。3、对地方政府立法缺少规章实施后的监督。根据立法法第 89 条的规定，对地方政府规章的监督实行的是人大和国务院、上级政府的备案审查制。备案审查是在政府规章实施前的监督，缺少的是对政府规章实施后的监督。这种缺失最直接的后果就是政府规章是否具有可操作性成为了一个“真空地带”，完全是可有可无。三、现阶段促进地方政府立法良好发
14、展的建议现阶段，促进地方政府立法克服现有问题，从而良好发展的途径就是强化政府立法的公众参与度，使政府立法最大限度体现公众意志。（一）加大立法经费投入，加强立法人员的培训。首先，立法经费的不足是阻碍地方政府立法良好发展在客观上最主要的因素。有了足够的经费，发挥政府法制机构的主导地位，使立法程序变单一为多样，变“关门立法”为“公开立法”。弱化相关政府部门在立法中的作用，彻底消除部门利益。另外，作为政府立法人员，立法素养的提升十分重要。如前所述，立法学是一门科学，有其内在规律，同时又在不断发展。立法工作者认真掌握了这门科学的同时，还要注意更新，吸纳新的理论，新的实践经验。全国立法机关和国务院法制机构
15、应组织立法人员培训，对立法中遇到新问题、新事物组织研讨，勤加交流。（二）建立广泛的立法草案征集制度，实现“多头立法”。克服“部门痕迹”的有效方式，就是改变政府相关部门作精品文档 欢迎下载8为唯一起草者的状况，建立一个政府法制机构为主导，使专家学者、专业机构、普通市民都参与的开放式的立法制度。1、确立政府法制机构的主导地位。政府法制机构一个很重要的职能就是立法，同时它又不存在任何部门利益，因此，由政府法制机构作为“多头立法”的最初发起者和最终审核者，具有公正性和说服力。2、确立“委托立法”、“招标立法”等开放式立法制度。需要说明的是，笔者认为，“委托立法”、“招标立法”都是不规范的行政名称。所谓
16、“委托立法”并不是将政府的立法权委托给了其他组织和机构，而是委托其代政府起草规章草案，立法权并未发生委托。所谓“招标立法”与招投标法的招标也是不搭界的。其含义只在于由政府向社会公开征集立法草案。最后的规章内容可以是某个规章草案全文，也可以是多个草案的综合。第一、“委托立法”的适用。政府法制机构根据拟立规章的内容，就其专业性及其操作性等特点做出判断，认为专业性、操作难度较高的，可以选择由两个或两个以上的专业机构、专家学者或是政府相关部门代政府起草规章草案。此处制度设计的关键点在于必须是有两个或更多的被委托者。目的在于防止规章的片面化，最大限度体现法律的公众意志性，防止任何个体的利益化。第二、“招标立法”的适用。同样，政府法制机构根据拟立规章的内容，就其专业性及其操作性等特点做出判断，认为专业性与操作难度不高，且涉及面广泛的可以选择向全社会公开征集规章草案。由政府法制机构选定某个草案，或是由立法工作人员博采众长，形成全新的规章草案。精品文档 欢迎下载9（三）强化听证制度。我国虽然没有统一的行政程序法，但是在有些地方的立法程序规定中已经引入了听证制度。然而
