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1、_1关关于于我我国国保保荐荐人人制制度度探探析析【论文关键词】保荐人；上市公司；证券监管 【论文摘要】针对我国证券发行中的非法行为而在主板市场实行保荐人制度，将从机制上保证调动市场的力量，把好企业进入资本市场的第一道“关口”，使上市发行过程更加有效快捷。同时对建立中介机构信誉机制，促使发行人董事履行诚信职责，提高上市公司信息披露的质量具有重要作用，进而可提高上市公司质量，恢复和增强普通投资者的信心，进一步发挥证券市场优化资本配置的功能。 随着我国证券市场的日益发展，市场内部潜在的风险也逐渐显现，证券监管部门采取了多种方式以防范和化解风险，包括加大查处打击力度，对违反监管法规的上市公司、中介机构
2、处以严厉的惩罚；制定大量法规和规则，建立独立董事制度，完善上市公司的制衡机制和上市公司治理结构。针对我国证券发行中的非法行为而实行的证券发行上市保荐制度，规范证券发行上市行为，加大中介机构尤其是保荐人(即券商)的责任，加强对投资者尤其是中小投资者的保护，有利于提高上市公司质量和证券经营机构执业水平，促进证券市场健康发展。 一、保荐人制度的内涵 所谓保荐人制度，就是指由保荐人(券商)负责对发行人的上市推荐和辅导，核实公司发行文件与上市文件中所载资料是否真实、准确、完整，协助发行人建立严格的信息披露制度，并承担风险防范责任的制度。简言之，保荐制将使券商负有一定的连带担保责任。保荐人要对企业进行上市
3、前的实质性审查和上市后的持续辅导，使之符合目标市场上市规则的要求。保荐人在这过程中承担着完全的保荐责任。 目前采用保荐人制度最典型的主要有英国和我国香港地区。保荐人制度最早由英国伦敦证券交易所于 1995 年在其新开的二板市场中正式引入。1999年，香港证券交易所在开办创业板市场时，也仿效伦敦证券交易所的做法，在发行环节实行上市保荐人制度。2002 年 1 月，上市公司欧亚农业的财务造假问题被全面揭露，主承销商和会计师事务所等中介机构在这件事上负有不可推卸_2的责任。欧亚农业事件曝光后，认为，为继续保持香港的国际金融中心地位，就必须加强对证券中介机构的监管，从而增强中介机构的质量把关能力。20
4、03 年 5 月 3O 日，香港交易所和香港证监会联合发布了关于保荐人和独立财务顾问监管规则的咨询文件，要求主板市场同样实行上市保荐人制度。保荐人需要在包括整个发行上市过程，以及上市后一段时间(比如两个会计年度)在内的整个保荐责任期间，在中介团队中充当“第一看门人”角色，对上市公司质量进行总把关。2003 年 12 月 28 日，中国证监会发布了证券发行上市保荐制度暂行办法(以下简称暂行办法)，该办法已于 2004 年 2 月 1 日起正式施行。这标志着保荐人制度在我国的主板市场的证券发行上市活动中得以正式确立。 二、我国保荐人制度的基本框架 我国保荐人制度借鉴了海外创业板市场保荐制度的许多可
5、取之处和香港在主板市场实行保荐制度的做法，同时针对我国证券市场特有的问题采取新的措施。在此基础上建构起我国保荐人制度的基本框架。笔者就特别值得关注的几点加以分析： (一)保荐机构的从业资格 对保荐机构从业资格进行规定是确保保荐责任得以实现的一个重要方面，对保荐机构和保荐代表人资格的规定中有如下几点应当关注：第一，保荐机构应具有主承销商资格。暂行办法第 1O 条第 1 款规定，保荐代表人数少于两名的不得注册登记为保荐机构：第 3 款规定公司治理结构存在重大缺陷，风险控制制度不健全或者未有效执行的不得注册登记为保荐机构。海外创业板市场一般都设置了严格的保荐人资格审查制度，具体内容是：(1)保荐人必
6、须具有非常丰富的专业经验、清白而良好的业绩记录；(2)保荐人的发行人员素质要达到一定的专业水平；(3)保荐人必须具备一定的抗御风险的经济实力；(4)对主承销商实行严格的年检制度。严格资格审查可以确保保荐人拥有高度专业水平和足够的资源储备，具备履行职责的能力。暂行办法中也详尽规定了类似于海外创业板市场的保荐机构的严格资格审查制度。第二，保荐代表人应具备中国证监会规定的投资银行业务经历。但暂行办法并没有进一步予以明确。这也是证监会为了增加实施的灵活性而采取的方法，在其他文件中对保荐人的_3投资银行业务经历将有针对性提出要求。如果条件规定得较严，具有保荐代表人资格的人才会成为一种稀缺资源，将引发证券
7、公司间的人才争夺。第三，暂行办法第 42 条规定，保荐机构应当指定两名保荐代表人具体负责一家发行人的保荐工作，但对于保荐代表人是否可以同时负责保荐机构的多个项目未予以明确。这一规定极大地影响了证券公司投资银行业务的竞争力，如果办法规定可以同时保荐多个项目，则保荐代表人的多少不会影响到可保荐项目的数量，反之则保荐代表人的多少直接影响到证券公司实际完成项目的多少。此外，对保荐代表人的监管措施间接影响到保荐机构代表人能实际履行职责的人数。 (二)保荐机构的职责 我国保荐人制度采用了公司上市与持续督导责任模式，同香港创业板的公司上市与信息披露责任模式既有联系又有区别。公司上市保荐业务基本上是一致的，就
8、是确保上市企业符合上市的条件。而持续督导责任除信息披露外，还包括督导发行人规范运作与信守承诺。这些方面的督导责任是针对内地上市公司法人治理结构不甚完善、关联交易不规范、随意变更募集资金使用方向等问题而设计的。 另外，保荐责任期包括发行上市全过程以及上市后的一段时期(通常为两年)。发行上市期间，保荐人的核心责任包括三方面义务的履行：一是履行对其所保荐的发行公司的尽职调查义务；二是履行对发行人董事的尽职督导义务，三是履行对专业性中介机构，如会计师事务所、律师事务所、资产评估机构等完成的有关发行公司的专家报告，如审计报告、法律意见书、以及资产评估报告等的尽职核查义务。公司上市后，保荐人的核心责任包括
9、两方面，其一继续履行其对发行人董事的尽职辅导义务；其二对上市公司的所有公开披露资料在公开披露之前履行尽职核查义务，确信上市公司信息披露符合真实、准确、完整和及时性要求。因此，保荐人制度本质上是对保荐人在证券发行环节担当“第一看门人”角色，而在证券发行人获得成功发行之后一段相当长的期间内仍然担负总牵头，把有关责任进行明确化、具体化、责权利对称化的一种证券市场监管制度安排。 (三)监管措施和法律责任 暂行办法中用了 18 个条款对监管措施和法律责任作了详尽的规定，_4通过对保荐机构、保荐代表人有未尽职事件后的惩罚期、失去相应资格、不良行为披露等来促进保荐人履行其职责。在我国保荐人制度中规定详尽的监
10、管措施是必要的，它促进了保荐人制度的正常运转，但其关键是对未尽职事件要作出合理的界定，界定过严则很多保荐人受到处罚或者导致保荐人不敢保荐上市企业，界定过宽则起不到促进保荐人尽职履行的作用。 三、保荐人制度的作用和影响 实施证券发行上市保荐制度是中国证监会深化发行制度改革的一项重大举措，是对证券发行上市建立市场约束机制的重要制度探索。这项制度的推行必将对提高上市公司质量和促进证券市场健康发展产生重大影响。 (一)有效地保护投资者利益 保荐人制度加大了保荐人的责任认定，在公司上市以后的相当长的一段时期内，投资者仍可获得经过审查的披露信息，客观上得到了充分真实的信息，减小了信息披露带来的风险。同时，
11、保荐人有责任协助公司健全法人治理结构，规范运作，这在一定程度上起到稳定市场，降低投资者投资风险的作用。此外，保荐人制度对投资者自身素质的提高也有明显的促进作用，投资者充分了解证券发行人的资信、证券的价值和风险状况，便能够比较正确地选择投资对象。保荐人制度中保荐人责任明确，投资者如遇到公司做出损害投资者利益时，由于增加了连带责任人，投资者的地位得到提升，投资者的利益通过保荐人的持续保荐责任得到进一步的保护。事实上，股东的投资是公司经营之本，“三公”原则的核心就是保护投资者利益，但由于种种原因，我国证券市场长期以来“保护上市公司”的色彩要浓过于“保护投资者”，特别是中小投资者。保荐人制度的实施将使
12、原先这种状况不复存在，投资者的地位会得到进一步提升。 (二)有利于政府与市场各归其位 全球证券监管模式主要体现了两种思路，即以美英为代表的成熟市场的“披露为本原则”和政府监管为主的“优劣判断原则”，由监管部门进行实质性判断，将可能危害投资者的信息和行为拒绝在外，将“好”的公司或证券推向市场。这两种监管思路的目标都是致力于培育、构筑强有力的中介屏障。保荐制在这一点上为专业人士认同。引入保荐人制度，有利于金融监管机构加强对资本市场的监管，使监管真正到位。通过保荐人制度，很大部分监管职责将_5从证监会转移到券商的自律监管方面，有利于进一步形成政府监管、行业自律监管、公司内控三重监管体系，从而使得证券
13、监管的质量和效率得到切实提高。以前政府对市场的介入比较深，一方面承担了过多的责任和风险，另一方面也在某种程度上造成了市场的低效率。现在市场风险由市场主体承担，政府的监管职能得到明确和强化，对双方而言都回归到了它们在市场中本来的位置。 (三)将推动各类中介机构执业水准的提高 长期以来，我国一些市场主体的诚信意识和自律观念比较薄弱，对承销商的责任追究缺乏可操作的制度安排。因此，在原有制度框架内，中介机构的竞争机制不够完善，把好资本市场准入关的作用也没有得到充分发挥，约束上市公司质量的市场机制尚未完全建立。一些证券公司对其推荐发行上市的企业调查不够尽职，不能充分发现问题，披露风险。个别证券公司甚至受利益驱动，与发行人一起弄虚作假，欺骗公众投资者和监管部门，将主要精力用在帮助企业“包装”上市上，对企业上市后能否规范运作和持续发展关心不够。 证券发行上市保荐人制度的推行将落实证券公司等中介机构及其从业人员的责任，使中介机构切实发挥约束上市公司的职能。实施保荐制度的主要目的之一便是通过落实证券公司等中介机构及其从业人员的责任，加强市场诚信建设，培育市场主体，
