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1、一、一、P2PP2P、P2PP2P 网贷是个什么鬼？网贷是个什么鬼？P2P 是 peer-to-peer 的缩写，peer 在英语里有（地位、能力等）同等者、同事和伙伴等意义。P2P 即直接将人们联系起来，就是在互联网上，每一台计算机既能充当网络的请求者，又能对其他计算机的请求做出响应，提供资源和服务，让人们通过互联网直接交互，实现“伙伴对伙伴”，“点对点”对等联网，使得网络上的沟通变得容易、直接共享和交互更多的信息资源。这是一种新型的互联网技术。传统的互联网资源依赖于服务器（server），客户端（client）都是通过与服务器的联系而在互联网上发生的交互行为。但是这种“集中服务”重要弊端就
2、是资源无法得到充分的共享利用。事实上，在互联网上最大的资源不是服务器而是客户端，也就是我们每一个人使用的电脑。P2P 技术正是基于打破服务器的垄断，实现“点对点”的互联。P2P 网络借贷平台，就是 P2P 与民间借贷相结合的互联网金融（ITFIN）服务网站，它是随着互联网的发展和民间借贷的兴起而发展起来的一种新的金融模式。P2P 网络借贷的基本原理和最早渊源可追溯至 20 世纪 70 年代末 80 年代初孟加拉国银行家 MuhammadYunus 开创和发展的“微额贷款”服务，开创了小额融资的一种现代模式。随着互联网的快速发展，网络 P2P模式得到了快速发展，因为有利于解决小微企业贷款难、融资
3、难的问题，近年来在我国得到迅猛发展，有人统计说近年来我国 P2P 网络平台每年以 400%的速度递增，到 2014 年已超过2000 家。就像当年的直销模式引入国内的同时，传销活动极其猖獗一样,时至今日，产销犯罪依然时有发生；P2P 网络借贷平台迅猛发展的同时，打着 P2P 平台的旗号从事非法吸收公众存款、集资诈骗活动随之猖獗，今后一段时间也不会轻易停止违法犯罪的脚步。两相对照，犹如魔咒。二、从二、从“东方创投东方创投”到到“e e 租宝租宝”P2P 网络平台违法犯罪案件，有两大代表，一是被誉为 P2P刑事第一案的“东方创投”；二是今年最大的 P2P 网络借贷平台案件的“e 租宝”大案。201
4、4 年 7 月，P2P 网贷第一案“东方创投”案一审作出判决，广东省深圳市罗湖区人民法院判决被告人邓某和李某构成非法吸收公众存款罪。主要的案情是这样的：深圳市誉东方投资管理有限公司在 2013 年 6 月 19 日创建“东方创投”网络投资平台，向社会公众推广其 P2P 信贷投资，以提供资金中介服务为名，承诺 3%至 4%月息的高额回报，以收取投资款打到邓亮等的私人账号，或者打到第三方支付平台后再转到邓亮等私人账号等方式，吸收公众存款人民币 126736562.39 元。上述 P2P 网贷第一案引起人们对这一新事物的高度关注，这并未影响 P2P 企业如雨后春笋般涌现，同样也没有阻止一些企业纷纷跑
5、路的脚步。“e 租宝”显然是其中名气最大的。2016 年 1 月 13 日，广东省人民检察院发布信息称广东省肇庆市端州区人民检察院于 2015 年 12 月底批准逮捕涉嫌利用“e租宝”平台非法吸收公众存款罪的林某飞、郭某影等 9 名犯罪嫌疑人。经查，林某飞自 2015 年 8 月开始筹办并成立深圳钰诚财富管理有限公司肇庆第一分公司，利用网络“e 租宝”平台，承诺年收益率为 9-14.6不等，以高利息、高回报等手段为引诱，通过电视、互联网、印发宣传单等向社会公众推介，吸收资金达 1600 多万元。同时，郭某影管理下的万讯富邦信息咨询（北京）有限公司肇庆分公司，从 2015 年 9 月开始，宣传安
6、徽钰诚集团公司的“e 租宝”平台，承诺年化收益率为 9-14.6不等，以高利息、高回报等手段向社会公众推介，介绍客户 60 多人投资该平台的理财产品，至案发时涉案金额约 191万元。随之而来的是北京警方对 e 租宝正式立案侦查后，深圳公安机关已经对 e 租宝网络金融平台及其关联公司涉嫌非法吸收公众存款案件立案侦查。该公司全称为金易融(北京)网络科技有限公司，是钰诚集团全资子公司，注册资本金 1 亿元，总部位于北京。”在百度百科的搜索上，e 租宝这样介绍自己的。据北京商报报告称：通过该网站进行注册时发现，虽然在支付环节有易宝支付等第三方支付通道，但是这些支付公司只是作为支付通道，最后资金依旧进入
7、了该公司账户。三、三、P2PP2P 网络借贷的刑事处罚边界的把握标准网络借贷的刑事处罚边界的把握标准打着 P2P 网贷的旗号从事非法吸收公众存款者有之，合法经营以“互联+”的创新模式为经济发展做贡献者有之，如何厘定二者之间的界限成为当前紧迫而重要的课题。面对一些 P2P网贷企业纷纷跑路，刑法显然不能视而不见；同样，也不能一棍子打死，将创新经济扼杀于摇篮之中，如何界定这个标准。笔者以为，有两个基本的判断标准。（一）实质标准，是中介机构还是非法金融机构？（一）实质标准，是中介机构还是非法金融机构？P2P 网络借贷平台在性质上到底是金融机构、中介机构抑还是担保机构，学术界是存在争议的。金融机构说认为
8、把 P2P网络借贷完全看成是一种新型的金融模式，如有人指出“网络借贷是指个体和个体之间通过互联网上的运营商平台实现借贷，即由运营商在互联网上提供一个借贷平台”。中介机构说认为 P2P 网络借贷只是为出借人和借款人提供信息，同时收取中介费用，并不进行双方借贷间的实质交易，更不提供担保和质押，只是中介机构。“复合说”认为，P2P 网络借贷实质上兼有互联网中介、小额信贷业务、理财产品业务和创新金融模式等多项功能。笔者认为，P2P 网络借贷平台在性质上只是中介服务机构。首先，从法律意义上特别是从司法的角度来说，P2P 金融借贷的性质只能是中介机构，至少在目前中国的法律框架下。我国商业银行法第 11 条
9、规定“设立商业银行，应当经国务院银行业监督管理机构审查批准。未经国务院银行业监督管理机构批准，任何单位和个人不得从事吸收公众存款等商业银行业务。”国务院非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法第 4 条规定：“本办法所称非法金融业务活动，是指未经中国人民银行批准，擅自从事的下列活动：（一）非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款；（二）未经依法批准，以任何名义向社会不特定对象进行的非法集资；（三）非法发放贷款、办理结算、票据贴现、资金拆借、信托投资、金融租赁、融资担保、外汇买卖；（四）中国人民银行认定的其他非法金融业务活动。” 从上述规定可以看出，在我国金融机构的设立具有实行严格依法批准，这是保证金
10、融安全、防范金融安全和存款人、投资人利益，甚至是社会稳定的基本要求。也正因为此，我国法律对于金融机构的成立设定很高的门槛，比如全国性商业银行的注册资本最低限额为十亿元人民币，设立城市商业银行的注册资本最低限额为一亿元人民币，实行实缴资本，有具备任职专业知识和业务工作经验的董事、高级管理人员，有健全的组织机构和管理制度等。以此标准检视 P2P 网络借贷平台，其离金融机构的要求甚远，根本无法保证金融安全和投资者利益。事实表明，大量的 P2P 网络借贷企业跑路，已经引发巨大的金融风险，严重危害社会安全稳定。其次，从 P2P 的原始含义来看，网贷平台其本质也是一种中介平台，P2P 网贷原本就是点对点信
11、贷，是指社会主体利用中介机构的网络平台将自己的资金出借给资金短缺者的新型商业运营模式。也正因为如此，中国人民银行、工业和信息化部、公安部、财政部、工商总局、法制办、银监会、证监会、保监会、国家互联网信息办公室关于促进互联网金融健康发展的指导意见明确指出“网络借贷包括个体（这里的个体包含自然人、法人及其他组织，不要误解为只能是自然人笔者注）网络借贷（即 P2P 网络借贷）和网络小额贷款个体网络借贷要坚持平台功能，为投资方和融资方提供信息交互、撮合、资信评估等中介服务。个体网络借贷机构要明确信息中介性质，主要为借贷双方的直接借贷提供信息服务，不得提供增信服务，不得非法集资。”这个指导意见，实际上已
12、经对 P2P 网络借贷的中介机构性质进行界定。根据上述界定，司法实践中，对于 P2P 网络借贷平台的法律认定，实质标准就在于看其是单纯的中介机构还是变相的金融机构。中介机构的功能仅能限制在为出借方和借贷方提供信息、咨询等中介服务，收取相应的服务费。如果超出中介服务的范畴，而变相吸收存款，成为“小银行”、“网上银行”，则在实质上已经违法，可能涉嫌非法吸收公众存款、集资诈骗等刑事犯罪。结合上述标准，来看“东方创投”p2p 网贷第一案，承诺高息，收取投的资款打到邓亮等的私人账号，或者打到第三方支付平台后再转到邓亮等私人账号等方式，这就是变相把自己当成金融机构，在实质上已经不再是中介服务机构。（二）形
13、式标准，单纯提供中介服务还是变相吸收资金？（二）形式标准，单纯提供中介服务还是变相吸收资金？这里的形式标准与前述实质标准是互为表里的关系，上述实质在形式上有相应的标准，在司法实践中往往通过相应的行为表现出来，只要用相关的证据来证明这些表现为形式的行为特征，结合实质标准进行综合判定即可准确定案。非法金融机构在形式上主要表现为（1）直接或间接接受、出借资金，通过绑定银行账户、在平台的第三方支付账户、或指定的专用账户接受资金；（2）建立资金池，通过将借款需求设计成理财产品出售给放贷人，或者先归集资金、再寻找借款对象等方式，使放贷人资金进入平台账户，产生资金池。换言之，是否直接或间接接受资金和有无资金
14、池成为判定 P2P 网贷平台合法与非法的重要形式标准。所谓资金池，又称现金总库，就是把资金汇集到一起，形成一个像蓄水池一样的储存资金的空间。银行和保险公司也有资金池，银行是通过贷款和存款流入与流出，使这个资金池保持基本稳定的状态；而保险公司则通过赔付的资金流出和新保单的资金流入使之保持平衡。既 P2P 网贷平台在本质上是个中介服务机构，而非金融机构，当然不能直接或间接接受资金，也不能把自己当成银行或保险公司等金融机构一样建立自己的资金池。否则就可能涉嫌为非法吸收公众存款罪或集资诈骗罪。（3）以高息回报、提供担保为诱饵，向非实名制注册的不特定社会公众宣传或推介融资项目，社会公众推广宣传，承诺还本
15、付息，高额收益；向不特定多数人募集资金，用于投资房地产、股票、债券、期货甚至放高利贷，借旧还新，拆东墙补西墙。合法的 P2P 网贷中介机构在形式上主要表现为：（1）根据借款人的委托要求，将其发布的借款标公布在平台上，为借款人的资金需求提供宣传并寻找出借人（投资人），再由出借人（投资人）根据投资需求浏览平台选择投资对象，从而促成双方交易完成。（2）为出借人与借款人提供直接借贷信息的采集整理、甄别筛选、网上发布，以及资信评估、借贷撮合、融资咨询、在线争议解决等相关服务；（3）对出借人与借款人的资格条件、信息的真实性、融资项目的真实性、合法性进行必要审核；（4）P2P 网络借贷平台是在不经手资金的前提下，为投资人和借款人提供订立合同的机会并促成合同签订，从借款标额度中收取一定比例服务费用。以上述形式标准来看东方创投P2P 第一案，承诺 3%至 4%月息的高额回报，以收取投资款打到邓亮等的私人账号，这显然早已超出提供信息中介的标准。有人会问，正文中只引入了东方创投案，没有提及 e 租宝案。不错，原因在于 e 租宝案现处于侦查阶段，一方面媒体披露信息不全、不准，另一方面案件判决前妄加评论与司法公正不利。但这不影响，诸位根据上述标准作出自己的判断，并对自己的投资和创业作出理性的选择。
