2011商经法-张海峡讲义(全)

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1、2011 商经法-张海峡讲义(全).txt 蜜蜂整日忙碌，受到赞扬；蚊子不停奔波，人见人打。多 么忙不重要，为什么忙才重要。第一章 公司法 一、概述 个人独资企业、合伙企业、公司是标准的企业法律分类。市场准入，钱和人。 （一）公司的概念和特征公司是依照法定的条件与程序设立的、以营利为目的的社团法人。 总结：1.准则主义，不需要批准，工商局只负责登记。特殊行业除外（如：银行需要银监会 批金融业许可证） 。 （ps：证监会审批的不是公司的成立是股票的公开发行。 ） 1 一人公司和国独的社团性不体现在投资主体间，体现在管理监督主体中。但是他俩都没有人合性。 2 普伙（纯人合-无限连带 按约定分红）-

2、有限公司（人合为主资合为辅）-股份公司（资主 人辅）-上市公司（纯资合） 。公司（具有独立人格，和自然人类似）作为独立法人，必然具备最重要的三独属性：1 独立的财产总结：A 股东要转移出资所有权（换来股权） ；B 公司都有最低资本限额（有限公司 3 万， 股份公司 500 万） ；合伙没有这些要求（不是人） 。2 并且能够以自己的独立的名义享有民事、商事权利总结：告公司，告法人名义；告个人合伙，告合伙人名义；告合伙企业，告字号名义。3 并独立承担民事、商事责任。总结：A 股东责任有限，公司责任独立！（股东仅有出资的责任，其它不管）表现在：a 股东对公司的(外债)不负责；b 公司对股东的(债务)

3、不负责；B 公司和股东是双重人格，股东是股东，公司是公司，谁也不管谁！因此，公司存在双 重征税问题。公司纳企业所得税，股东纳股东的税（可以是个人也可能是法人） 。（二）公司权利能力和行为能力（1）转投资及担保的限制。A 公司转投资对象：公司可以向其他企业投资；但是，除法律另有规定外，不得成为对 所投资企业的债务承担连带责任的出资人。总结：1 公司对外投资不能负担连带责任的规定，是相对的禁止；2 公司可以向(合伙)企业投资（ps 当合伙人时无限连带） ，但是(国有独资和上市 公司)除外；B 公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东 会、股东大会决议；公司为公司股

4、东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大 会决议。 总结：1 对外担保，董股决议；对内担保，股决议。2 对外担保，章定；对内担保，法定。3 证券公司对内担保，禁止。4 上市公司对外担保，一年内超资产总额 30%，也必须 股决议。而且必须经过出席会 议 股东表决权的三分之二以上通过。5 对内担保的限制：A 接受担保的股东和 B 实际控制人必须回避表决(利害攸关方)，由 无关联股东表决权过半数通过！（2）公司举债的限制。发行公司债券的公司，其累计债券余额不超过公司净资产额的 40（帮公司控制资产） （证券法第 16 条） 。总结：1 何为净资产？总资产-负债2 发行债券的净资产要求？有限

5、公司：（6000 万） ；股份公司（3000 万） 。 （三）公司的分类1、以公司股东的责任形式划分，公司可分为无限责任公司（对应普通合伙企业） 、两合 公司（对应有限合伙企业） 、股份两合公司（我国没有此类型） 、有限责任公司、股份有限公 司。总结：有限公司和股份公司的区别：1 注册资本拆分和不拆。有限公司注册资本不拆，股份公司拆。股票是（等额拆分注册资本的结果） 。溢价发行。A 注册资本=股票总量=股本总额;股本是（股票面额） 。ps：1 块的股票卖 5 块，一块是 股本，4 块是溢价。B 增资即增发新股，减资则回收股票并注销 。2 出资凭证区别：有限公司是出资证明书和股份公司是股票。3

6、股份是股份公司的专用概念，对应有限公司的(出资额)；(股权)两类公司的通用概念。2、以公司之间的组织关系为标准，可以分为本公司（总公司）和分公司（法人是一个 人） 、母公司与子公司（法人是两人或两人以上） 。总分公司的划分，是内部关系的标准，分公司有公司之名，无公司之实；有独立的诉讼 缔约能力，但无责任能力。母子公司的划分，是外部关系的标准，子公司是完全独立的。例如，甲公司的子公司是乙，乙的分公司是丙，那么丙的对外违约行为，谁来负责，答 案：（乙） 。母公司和子公司的关系：母是子的股东。子公司一般分为：全资和控股子公司 ！母公司全资设立的子公司是什么公司？（一人公司）最少出资多少？（10 万）

7、出资怎 样到位，一次性还是分期？一次性被全资收购的公司，要变更为（一人公司）A 母公司对外负债，其债权人可否执行它对子公司的出资？（否）可执行什么?（可以 执行母对子的股权。 ）子公司对外负债，其债权人可否执行母公司的财产呢？（否）什么情形下可以？(子公 司人格否认时,母作为股东对子的外债负连带责任）B 母公司为子公司担保，谁决议？反之呢？ 二、公司法基本制度 （一）公司合并、分立和变更(类似结婚离婚再婚)1.公司合并：（1）.定义：公司合并可以采取吸收合并或者新设合并。一个公司吸收其他公司为吸收 合并，被吸收的公司解散。两个以上公司合并设立一个新的公司为新设合并，合并各方解散。吸收合并：A+

8、B=A;B 的人格消灭；A 的人格存续；兼并。eg 唐僧+白骨精=白骨精。新设合并：A+B=C;A、B 的人格都消灭。产生新的人格 C；（2）.合并的程序：公司合并，应当由合并各方签订合并协议（1 个，两公司一起协议） ，并编制资产负债表及财产清单。公司应当自作出合并决议（2 个，两个公司各自做出决议， 需要 2/3 以上的人同意）之日起十日内通知债权人，并于三十日内在报纸上公告。债权人自接到通知书之日起三十日内，未接到通知书的自公告之日起四十五日内，可以要求公司清偿 债务或者提供相应的担保。公司合并时，合并各方的债权、债务，应当由合并后存续的公司或者新设的公司承继。总结：1 合并影响债权人利

9、益，所以债权人有权要求提前还债或者提供担保。2 不在上述期限内主张权利，视为同意合并，由合并后公司承担。2.公司分立： 派生分立：A=AB；B 公司的人格派生出来，A 的人格继续存续；eg：电信=电信+移动+网通 新设分立：A=B+C;A 公司的人格消灭，产生两个或者两个以上的新人格；eg：中国民航=国 航+东航+南航。公司分立其财产作相应的分割。公司分立，应当编制资产负债表及财产清单。公司应 当自作出分立决议之日起十日内通知债权人，并于三十日内在报纸上公告。公司分立前的债 务由分立后的公司承担连带责任。但是，公司在分立前与债权人就债务清偿达成的书面协议 另有约定的除外。总结：分立对债权人没有

10、实质性影响。 （合并分立后不存在的公司直接注销）1 分立后的公司对原来债务不负担连带责任，是以分立前（原公司与债权人）就债务 清偿达成的书面协议另有约定的除外。 （空白考点）3.公司减资的程序：公司需要减少注册资本时，必须编制资产负债表及财产清单。公司 应当自作出减少注册资本决议之日起十日内通知债权人，并于三十日内在报纸上公告。债权 人自接到通知书之日起三十日内，未接到通知书的自公告之日起四十五日内，有权要求公司 清偿债务或者提供相应的担保。 （单方减资严重影响债权人利益的，无效，仍应在原资本的 额度上执行）公司减资后的注册资本不得低于法定的最低限额。总结：1 减资影响债权人利益，程序和合并相

11、同。2 为什么没有规定公司增资的特别程序要求呢？（增资只有利于）债权人利益，只需要 股东（大）会， （2/3 以上）的表决权支持。 （二)公司董事、高级管理人员的忠实义务和勤勉义务董事（经理 CEO） 、高级管理财务负责人 CFO9 (1.财务经理 2.财务主管、财务总监 3. 上市公司董事会秘书 4.章定高管)人员不得有下列行为（不含监事监督主体）：（1）挪用公司资金；（2）将公司资金以其个人名义或者以其他个人名义开立账户存储；（3）违反公司章程的规定，未经股东会、股东大会或者董事会同意，将公司资金借贷 给他人或者以公司财产为他人提供担保；（4）违反公司章程的规定或者未经股东会、股东大会同意

12、，与本公司订立合同或者进 行交易； （5）未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商 业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务； （6）接受他人与公司交易的佣金归为己有；（7）擅自披露公司秘密；董事、高级管理人员违反前款规定所得的收入应当归公司所有。总结：为什么忠实勤勉义务没有监事呢？因为监事（ ）主体！公司强调一个字（ ） ，合伙强调一个字（ ） 。法律约束：公司不得直接或者通过子公司向董事、监事、高级管理人员提供借款。公司应当定期向股东披露董事、监事、高级管理人员从公司获得报酬的情况。作为作为信托对象和商业使用人，此处是对他们履行忠实义务的控制机制。法定

13、代表人：董事长、执行董事、经理。总结：代表人过少，不利于效率，因为跨国公司的广泛存在，但是工商部门反对，不 利于登记制度；现在折中，三个人可以担任，但是章程只能确定其中一个。三资企业的董事长，就是法定代表人；经理，在现实生活中就是总经理。（三)公司财务与会计1.公司收益分配。（1）公司分配当年税后利润时，应当提取利润的 10%列入公司法定公积金。公司法定 公积金累计额为公司注册资本的 50%以上的，可以不再提取。公司的法定公积金不足以弥补以前年度亏损的，在依照前款规定提取法定公积金之前， 应当先用当年利润弥补亏损。总结：利润-补亏-纳税-提法定公积金-提任意公积金（选择性）-分红（2） 公司从

14、税后利润中提取法定公积金后，经股东会或者股东大会决议，还可以从税 后利润中提取任意公积金。任意的含义：1 2（3）公司弥补亏损和提取公积金后所余税后利润，有限责任公司依照股东实缴出资比 例分配；股份有限公司按照股东持有的股份比例分配，但股份有限公司章程规定不按持股比 例分配的除外。股东会、股东大会或者董事会违反前款规定，在公司弥补亏损和提取法定公积金之前向 股东分配利润的，股东必须将违反规定分配的利润退还公司。（4） 股份有限公司以超过股票票面金额的发行价格发行股份所得的溢价款以及国务院 财政部门规定列入资本公积金的其他收入，应当列为公司资本公积金。（5） 公积金三个用途：弥补亏损、扩大经营和

15、转增投资；但是资本公积金不得用来弥 补亏损。(四)股东诉讼制度：1.代表诉讼制度（代位诉讼、派生诉讼） ，保护公司利益；（1）董事、高级管理人员有本法第一百五十条规定的情形的（损害公司） ，有限责任公 司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股 东，可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼；监事 有本法第一百五十条规定的情形的，前述股东可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责 任公司的执行董事向人民法院提起诉讼。1 原告： 被告：2 股东资格要求。股份公司中长线持股的股东可以代位诉讼。3 商行为都是（ ）行为。2）监事会、不设

16、监事会的有限责任公司的监事，或者董事会、执行董事收到前款规定 的股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼，或者情况紧 急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，前款规定的股东有权为了公司 的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。1 原告： 被告：2 必须用尽前置程序， （ ）时，不必。（3） 他人侵犯公司合法权益，给公司造成损失的，有限责任公司的股东、股份有限公 司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东，可以依照上述规定向人民法院提起诉讼。总结：1 原告： 被告：2 董高害公司，请求监事（会）告；3 他人是（ ） ；依照上述规定 ，如何理解？4 代表诉讼必须穷尽前置程序，才能提起。5 代表诉讼费用由股东个人承担，而代表诉讼的胜诉利益归公司。2.股东直接诉讼：保护股东利益。董事、高级管理人员违反法律、行政法规或者公司章程的规