一般主体与特殊主体(身份犯)

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1、文章来源：中顾法律网文章来源：中顾法律网 中国第一法律门户中国第一法律门户 中顾法律网提供更多免费司法考试资料下载中顾法律网提供更多免费司法考试资料下载目录目录司法考试专题辅导：一般主体与特殊主体司法考试专题辅导：一般主体与特殊主体( (身份犯身份犯) )法定、酌定量刑情节法定、酌定量刑情节名师点拨司法考试刑法案例名师点拨司法考试刑法案例司法考试专题辅导：一般主体与特殊主体司法考试专题辅导：一般主体与特殊主体( (身份犯身份犯) )(一)一般主体所谓一般主体，指只要求具备总则中规定的犯罪主体一般性条件即达到刑事责任年龄、具有 刑事责任能力的主体，也称为普通主体。刑法总则中对犯罪主体的共同条件

2、做了一般规定：(1)达 到刑事责任年龄。(2)具有刑事责任能力。(3)自然人。符合总则这个一般性条件的犯罪主体，就 叫做一般主体。因此，凡分则条文中某罪的主体符合这个共同条件、没有其他限制条件，该罪主 体就属于一般主体。例：刑法第 243 条(诬告陷害罪)：“捏造事实诬告陷害他人，意图使他人受刑事追究， 情节严重的，处国家机关工作人员犯前款罪的，从重处罚。不是有意诬陷，而是错告，或者检举失实的，不适用前两款的规定。”本条第 1 款对主体没有其他限制，只要符合总则关于责任年龄和责任能力的规定条件即可， 属于一般主体或普通主体。其他如故意杀人、故意伤害、盗窃、抢夺、抢劫、敲诈勒索等犯罪的 主体。(

3、二)特殊主体所谓特殊主体，指除总则规定的犯罪主体的一般条件之外，分则还额外规定“特殊条件”的 主体。文章来源：中顾法律网文章来源：中顾法律网 中国第一法律门户中国第一法律门户 中顾法律网提供更多免费司法考试资料下载中顾法律网提供更多免费司法考试资料下载例：刑法第 168 条：“国有公司、企业、事业单位的工作人员，由于严重不负责任或者 滥用职权，造成国有公司、企业破产或者严重损失，致使国家利益遭受重大损失的，处”本条之罪(国有公司、企业、事业单位人员失职罪和国有公司、企业、事业单位人员滥用职权 罪)的主体限定为“国有公司、企业、事业单位的工作人员”，属于特殊主体或身份犯。行为人虽 具有总则规定

4、的一般主体条件，不具有本条规定的特殊主体条件的，不能构成本罪。例：甲为 F 果品有限责任公司的总经理，因为不负责任造成该公司库存的价值 1000 万元的水 果腐烂变质。经查，该果品有限责任公司是由某市 H 蔬菜果品公司(国有公司)占 60%股份和香港 K 公司(私有)40%股份合资的企业。甲不构成国有公司人员失职罪，因为按照现在对国有单位的理 解，应该是国有全资单位，所以 F 果品有限责任公司不属于国有公司，甲不属于国有公司的工作 人员，因其不符合特殊主体条件。其他如贪污罪、受贿罪、挪用公款罪的主体，除达到刑事责任年龄、具有刑事责任能力条件 外，还须具有“国家工作人员”的身份条件。刑讯逼供罪、

5、报复陷害罪、非法剥夺公民宗教信仰 自由罪等也需具备“国家工作人员”的身份条件。因为分则规定的特殊条件通常是“身份”，所以也称为“身份犯”。刑事责任年龄上的不同 限制来自总则的共同规定，因此在年龄上的不同限定，对犯罪主体的归属不发生影响。有 8 种犯 罪行为的刑事责任年龄为年满 14 周岁，其他犯罪为年满 16 周岁，在这方面的差异不影响它们的 主体归类。一般主体与特殊主体(身份犯)传统上仅是对自然人犯罪主体所作的分类，故是否单位 犯罪主体，也对该种犯罪主体的归类不发生影响。(三)对特殊主体(或称身份限制)应作广义理解常见的是职务或职业身份，如国家工作人员，国家机关工作人员(几乎所有的渎职罪)，

6、司法 工作人员(公安、检察、监管、审判、判决、裁定的执行人员)，公司、企业人员(职务侵占、挪用 资金)。还包括：(1)国籍。如背叛国家罪的主体是具有中国国籍的人，因此该罪主体是特殊主体。 (2)健康状况。如传播性病罪要求主体是患有严重性病的人。(3)某种特殊的法律地位。如脱逃罪 的主体限定于依法被关押的犯罪嫌疑人、被告人和罪犯，破坏监管秩序罪的主体要求是正在监狱 服刑的已决犯，不包括被依法关押的未决犯。因此，我们在回答某种犯罪是否是特殊主体或身份 犯的问题时，应当知道，只要分则条文对主体在一般条件之外附加了任何限制的，就应该判断它 为特殊主体。(4)性别。如强奸罪的主体。(四)特殊主体要求是“

7、犯罪之前、之际”就具有的身份例如渎职罪要求主体是“国家机关工作人员”，该特殊身份是行为人在犯罪之前、之际就具 有的，不包括通过犯罪行为形成或获得的“犯罪的”地位或身份，例如：(1)共同犯罪中的主犯、 从犯、胁从犯、教唆犯、帮助犯，是犯罪行为或犯罪中形成的犯罪地位，不是身份犯。(2)有组织 犯罪中的“首要分子”、骨干成员、积极参加者、参加者等，也是共同犯罪中因犯罪而形成的地 位，不是身份犯。(3)同理，聚众犯罪的首要分子、其他参加者不是身份犯。(4)赌博罪中的赌头、 赌棍以及常业犯中的非法经营者等，也不是身份犯。其道理是：任何人(普通人)都可以因为实施有组织犯罪(如组织、领导恐怖活动)而构成犯罪

8、， 并因其在犯罪中起主要作用而成为主犯或首要分子，说明普通人都可构成该罪成为首要分子，在文章来源：中顾法律网文章来源：中顾法律网 中国第一法律门户中国第一法律门户 中顾法律网提供更多免费司法考试资料下载中顾法律网提供更多免费司法考试资料下载主体上并无特别的限制，属于一般主体。相反，特殊主体的犯罪，如贪污罪，普通人不能构成， 只有国家工作人员才能构成，说明该罪的主体有特别限制，属于特殊主体的犯罪。(五)特殊主体是分则问题，需要一个条款一个条款地把握1.一般而言，特殊主体犯罪主要集中在军职罪、渎职罪、贪污贿赂罪这三章。这三章规定的 犯罪除个别犯罪外，均属于特殊主体的犯罪。2.侵犯公民人身权利、民

9、主权利这一章中，刑讯逼供罪，暴力取证罪，虐待被监管人罪，非 法剥夺公民宗教信仰自由罪，侵犯少数民族风俗习惯罪，私自开拆、隐匿、毁弃邮件、电报罪， 报复陷害罪，打击报复会计、统计人员罪，也都属于特殊主体犯罪。但非法搜查罪、侵犯通信自 由罪、非法拘禁罪不属于特殊主体的犯罪。3.不作为犯肯定也是身份犯。4.有的身份犯，限于“国有单位”的人员。如刑法第 166 条为亲友非法牟利罪主体是国 有公司、企业、事业单位的工作人员;刑法第 165 条非法经营同类营业罪主体是国有公司、企 业的董事、经理;刑法第 169 条徇私舞弊低价折股、出售国有资产罪的主体是国有公司、企业 或者其上级主管部门直接负责的主管人员

10、;刑法第 167 条签订、履行合同失职被骗罪的主体是 国有公司、企业、事业单位直接负责的主管人员。(六)身份犯与共犯没有身份者不能构成身份犯，但不排除可以构成身份犯之共犯。1.没有身份者不能成立身份犯。因为特殊主体的犯罪就是在一般主体的基础上添加了身份的 限制，故该身份成为构成该罪的特有主体要件。如职务侵占罪主体为单位职工，如果行为人不是 单位职工，不能构成该罪。例：甲公司交给乙 50 万元托其买房，乙将该款据为己有、拒不交还。乙不是甲公司的职工， 乙不构成职务侵占罪，仅构成侵占罪。2.没有身份者可以构成身份犯之共犯。如贪污罪是特殊主体的犯罪，限定为具有国家工作人 员身份。但刑法规定内外勾结伙

11、同国家工作人员贪污的以共犯论，这个“内”是指有国家工 作人员身份者，这个“外”指非国家工作人员;其中国家工作人员利用职务上的便利侵吞公共财产， 成立贪污罪，非国家工作人员帮助、教唆其贪污的，成立贪污罪共犯。例：甲男指使自己在银行工作的女友乙，借到金库取款之机窃取库款，装在饭盒里，乘午餐 时交给前来银行门口接应的甲，然后甲将预备好的两边蒙上真钞的与钞票大小相仿的纸叠交给乙， 放回金库掩盖。乙属于国有金融机构工作人员利用职务便利监守自盗，构成贪污罪，甲构成贪污 罪(共犯)。3.特殊主体的限制是针对“实行行为”而言的，即只有具备身份条件的人才能完整实施该罪 的实行行为。如受贿罪的主体限定为国家工作人

12、员，只有国家工作人员才能完整实施“利用职务 便利收受贿赂为他人谋利的行为”，非国家工作人员不可能实施利用职务便利为他人谋利的行为， 故不可能构成受贿罪。在共同受贿的场合，必须有一人具备国家工作人员的身份，实行“利用职文章来源：中顾法律网文章来源：中顾法律网 中国第一法律门户中国第一法律门户 中顾法律网提供更多免费司法考试资料下载中顾法律网提供更多免费司法考试资料下载务便利为他人谋利的行为”，没有身份的人可因为其帮助、教唆受贿而构成(国家工作人员)受贿 罪的共犯。(七)不真正的身份犯身份犯可分为：真正的身份犯和不真正的身份犯。真正的身份犯指刑法规定该种身份是构成犯罪特殊主体要件的身份，没有该身

13、份不可能完整 实施该罪的实行行为，不可能单独成立该罪。如贪污罪、受贿罪要求国家工作人员身份，没有国 家工作人员身份独自不可能构成贪污罪、受贿罪。因此，也可以说真正的身份犯是定罪意义上的 身份犯。不真正的身份犯，指刑法规定该种身份是处以较重刑罚的条件。是否具有该身份，不影响犯 罪成立，但影响到处罚的轻重。例：刑法第 245 条(非法搜查罪、非法侵入住宅罪)：“非法搜查他人身体、住宅，或者 非法侵入他人住宅的，处三年以下有期徒刑或者拘役。司法工作人员滥用职权，犯前款罪的，从重处罚。”刑法第 245 条之罪属于一般主体犯罪，但若是“司法工作人员滥用职权”，犯该条之罪 的，“从重处罚”。在此处，特殊身

14、份是从重处罚的情节，而不是定罪的要件，只对处罚轻重发 生影响，故被称为(刑罚)“处罚轻重”的身份。类似条款还有：1.第 243 条第 2 款：“国家机关工作人员犯前款罪(诬告陷害罪)的，从重处罚。”2.第 238 条第 4 款：“国家机关工作人员利用职权犯前三款罪(非法拘禁罪及其转化为故意杀 人罪或故意伤害罪)的，依照前三款的规定从重处罚。”3.第 349 条第 2 款：“缉毒人员或者其他国家机关工作人员掩护、包庇走私、贩卖、运输、 制造毒品的犯罪分子的，依照前款(包庇毒品犯罪分子罪)的规定从重处罚。”4.第 307 条第 3 款：“司法工作人员犯前两款罪(妨害作证罪，帮助毁灭、伪造证据罪)的

15、， 从重处罚。”注意，因为身份而从重处罚的，有的需要利用或滥用职权，如第 245 条第 2 款、第 238 条第 4 款，但有的则不问是否利用职权，如第 307 条第 3 款、第 243 条第 2 款。法定、酌定量刑情节法定、酌定量刑情节一、法定量刑情节总则中所规定的法定情节是考试的重点。(一)总则常见的法定量刑情节文章来源：中顾法律网文章来源：中顾法律网 中国第一法律门户中国第一法律门户 中顾法律网提供更多免费司法考试资料下载中顾法律网提供更多免费司法考试资料下载1、应当从轻或减轻处罚:不满 18 周岁的人犯罪的。2、应当减轻或免除处罚:防卫过当、避险过当、自首后又有重大立功表现、胁从犯、

16、犯罪中 止(没有造成损害结果的，应当免除处罚;造成损害结果的，应当减轻处罚)。3.可以从轻、减轻或免除处罚:盲人、又聋又哑的人犯罪;自首的，可以从轻或减轻处罚，犯 罪较轻的，可以免除处罚;预备犯比照既遂犯从轻、减轻免除处罚。4.应当从轻、减轻或免除处罚的:这在刑法中只有一个，那就是从犯。5.可以从轻、减轻处罚的:一般立功;教唆未遂;尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精 神病人犯罪的;未遂犯比照既遂犯从轻、减轻处罚。6.从重处罚:累犯、教唆不满 18 周岁的人犯罪的，7.可以减轻或者免除处罚:重大立功;我国有管辖权，但是在外国已经受过刑罚处罚的，可以 免除或者减轻处罚。(免除一定要写在第一位)(二)分则常见的法定量刑情节1.武装掩护走私