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1、12011 年烟草商年烟草商业业系系统统法律疑法律疑难课题难课题研究研究浅浅谈谈烟草烟草执执法法领领域行政域行政执执法与刑事司法的法与刑事司法的衔衔接接问题问题莆田市局法规科【内容摘要】行政执法与刑事司法衔接机制建设，对维护公平、竞争、规范、和谐的市场经济秩序，促进依法行政和公正司法，提升执法公信力，具有十分重要的意义。我国“两法衔接”机制建设虽取得了较大进步，但由于受各种因素的制约，在烟草行政执法领域，仍存在有案不移、以罚代刑等问题，笔者从法律规定和司法实践层面分析“两法衔接”机制存在的问题，并提出完善之策，以探索较为完善的“两法衔接”机制。【关键词】 行政执法 刑事司法 移送 衔接第一部分
2、第一部分 两法两法衔衔接接法律背景法律背景2000 年 10 月份，国务院在全国范围内开展一场严厉打击制售伪劣商品违法犯罪活动专项行动，在专项行动中，对行政执法机关查处的涉嫌犯罪的案件如何向司法机关移送缺乏明确的法律规定，为解决这个问题，2001 年 4 月国务院发布的关于整顿和规范市场经济秩序的决定和规范市场经济秩序的决定 。该决定第 6 条规定：“行政主管部门与执法部门要加强协调配合，始终保持严打的高压2态势。行政执法部门在查处违法行为中发现的犯罪线索，必须及时通报并依法移送公安部门及其他有关部门” 。此后，2001 年 7 月 4日国务院又通过了行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定 ，这是
3、首次通过法规形式确立“两法衔接”机制。 行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定共 19 条。其中第 3 条至第 6 条对行政执法机关如何移送违法犯罪案件作出了具体规定，其内容包括行政执法机关在查处违法行为的过程中，如何妥善保存所收集的与违法行为有关的证据，行政执法机关向公安机关移送的涉嫌犯罪案件应当附有的材料种类等等；该规定的第 7 条和第 8 条对公安机关如何审查立案涉嫌犯罪案件线索作出了较为具体的规定，同时还规定行政执法机关的移送活动、公安机关的受理和处理活动应当接受人民检察院依法实施的监督。另外，对于违反规定不依法移送涉嫌犯罪的案件、不依法立案侦查的单位和个人， 行政执法机关移送涉嫌犯罪案件
4、的规定的第 16 条和第 17 条也规定了相应的处罚措施。例如第 17 条规定， “公安机关违反本规定，不接受行政执法机关移送的涉嫌犯罪案件，或者逾期不作出立案或者不予立案的决定的，除由人民检察院依法实施立案监督外，由本级或者上级人民政府责令改正，对其正职负责人根据情节轻重，给予记过以上的行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。2011 年 2 月 9 日，中共中央办公厅、国务院办公厅以“两办”文件形式转发了国务院法制办、中央纪委、最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部、人力资源社会保障部3关于加强行政执法与刑事司法衔接工作的意见 ，进一步完善了“两法衔接”机制。在行政执法机
5、关移送涉嫌犯罪案件的规定中有涉及到构刑移送案件的移送方法和程序的条款有：第五条第十四条。 根据以上法条的研读，可以得出：“两法衔接”机制是指检察机关会同公安机关和有关行政执法机关探索实行的旨在防止以罚代刑、有罪不究，及时将行政执法中查办的涉嫌犯罪的案件移送司法机关处理的工作机制。 “烟草行政执法与刑事司法衔接机制”在烟草行业就突出体现了四个方面的内容：一是烟草部门向公安机关移送涉嫌犯罪案件的衔接；二是烟草部门向检察机关移送涉嫌职务犯罪的衔接；三是检察机关对公安机关接受行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的立案监督；四是检察机关和政府监察部门的法律纪检监督与责任追究联系机制。这四部分既相互独立又紧密联系
6、，共同构成一个完整的“两法衔接”机制体系和内容，但其中要分清烟草部门向公安机关移送涉嫌犯罪案件的衔接以及检察机关对公安机关接受行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的立案监督才是这次疑难课题“两法衔接”研究的重点。第二部分第二部分 两法两法衔衔接接现现状及存在的状及存在的问题问题自我国实行烟草专卖制度以来，行业税利实现快速增长，为国家财政积累和经济社会全面发展做出了巨大贡献。国家烟草专卖局局长姜成康在全国烟草工作会议上指出，2011 年烟草行业共实现工4商税利 7529.56 亿元，同比增长 22.5%。上缴国家财政 6001.18 亿元，同比增长 22.8%。行业能取得这样好的成绩，烟草专卖管理制度起
7、到了至关重要的作用。但是近年来，假冒伪劣烟草制品、走私烟草制品的活动仍然屡打不绝，制售假冒伪劣烟草制品网络打而不尽，不断反弹的问题依然存在。为此，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家烟草专卖局在 2004 年 12 月 17 日印发了关于建立烟草制品打假协作机制的意见 ， 关于建立烟草制品打假协作机制的意见的出台标志着烟草专卖机关与司法机关初步构建了烟草专卖行政执法与刑事司法相衔接配合的工作机制，形成了行政处罚和刑事处罚“两条途径、并行运作”的打击涉烟违法犯罪的模式。烟草专卖行政执法机关在得到了司法机关的积极支持和帮助后， 烟草专卖行政执法机关在得到了司法机关的积极支持和帮助后，一批批涉
8、烟违法犯罪分子被绳之以法，数以千万计的假冒伪劣烟草制品被销毁，烟草专卖市场秩序得以有效的规范，然而，在行政执法与刑事司法的衔接工作中，依然存在有案不移、有案难移、以罚代刑等现象,严重影响了对破坏社会主义市场经济秩序、妨害社会管理秩序等犯罪的打击，究其原因如下：1、 “以罚代刑”现象仍有存在，案件难以进入刑事程序，或者进入刑事追诉程序，但是追刑力度不够。打击制售假冒伪劣烟草专卖品违法犯罪案件与普通刑事犯罪案件相比有其特殊性，与海关缉私侦查也所不同，它一般是先由烟草专卖行政执法部门首先介入、进行查处，将可能构成犯罪的再移送公安机关。因此，涉烟案件能5否进入刑事司法程序主要取决于烟草专卖行政机关是否
9、移送。但是从目前的情况来看，涉烟案件进入刑事追诉程序的并不多，追刑力度明显不够。以莆田市局 2009 年2011 年所有达到刑事追诉标准的移送案件为例，莆田全区一共向公安机关移送 25 起案件，其中成功立案，进入调查、起诉程序的有 起，因为证据不足、达不到立案标准退回的有 起，占所有行政处罚案件的 1.57%，最终判刑的只有 13 人，可见对涉烟违法犯罪分子处罚，主要是行政处罚，只有极少数移交给司法机关追刑。另外，据莆田市中级人民法院统计，从 2008 年 1 月至 2011 年 12 月，人民法院共审理涉及涉烟犯罪案件 28 件，在同期受理的刑事案件总数中所占比例甚微，而且无论从绝对数量还是
10、从所占比例来看，法院受理的涉烟案件多数中所占比例甚微，而从受理案件的年份来看，也是时多时少，难成规律，这与涉烟犯罪活动的 严重程度不成比例。 实践中与上述情况相关的一个现象就是，部分烟草专卖行政执法机关在查处涉烟违法犯罪案件时更倾向于罚款，他们将一些应当移送司法机关作为刑事案件处理的烟草专卖领域犯罪案件只作一般行政违法案件给予行政处罚予以结案，也就是“以罚代刑” ，该立案的， 不立案，该移送司法机关处理的不移送。而烟草专卖行政机关掌握的移送权也成为少数烟草专卖机关要求违法分子多交罚款或者保证缴纳罚款的要挟手段，违法犯罪分子为了逃避刑事处罚，宁愿接受罚款； 2取证难、烟草专卖行政执法机关和公安机
11、关在对涉烟犯罪证6据的收集过程中衔接不够。犯罪证据的收集是打击犯罪至关重要的环节，直接决定了案件能否顺利破获和是否能够移送追刑。而随着我国打击涉烟犯罪力度的加大，烟草违法犯罪的手段也相应越多、越来越隐蔽，对其违法犯罪证据的收集也越来越困难。例如，犯罪分子在制假售假的过程中使用自制的代码，采用电话订货、异地汇款，中介机构托运等方式，实行人、钱、物分离，使用网络成员才能明白的“黑话” ，行为人之间多采用单线联系、频繁变换手机和制假贩假窝点，在窝点设置警铃、摄像头等预警设置，路口设暗哨，因此，要想通过现场抓获的方式获得有利的追刑证据是很难的。另外，随着科技的进步，制造假冒伪劣烟草制品的手段也越来越高
12、明，很多假冒伪劣烟草制品的质量、外观、装潢等与真品几乎没有区别，非专业人士很难鉴别。例如，2011 年 9 月 14 日，在莆田市涵江区石庭查处一起非法生产伪劣烟草制品的窝点，并且利用互联网、邮政物流进行制假产品的国外销售，涉及制假卷烟的品牌有“AMERICAN LEAGLE” “中华” 、 “芙蓉王”等十几种品牌，其制假的外包装、商标都达到一定的高仿真的技术，非专业人事很难鉴定发现。而面对以上的情况，我国的烟草专卖行政执法机关和公安机关在证据的收集和固定中，表现出了明显的弱点。3、责任追究机制不完善，致使监督缺少强制力，难以取得实效。如行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定虽规定了行政执法机关违
13、反规定不将涉嫌犯罪案件移送公安机关的，可追究责任人的行政责任和刑事责任，但未规定具体的问责程序，实践中也很少有行7政执法机关的责任人被追究责任，致使问责机制流于形式。 行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定也未规定行政执法机关不将涉嫌犯罪案件移送公安机关时，检察机关可采取的监督措施，对行政执法机关的监督缺乏强制力。4对烟草违法犯罪准确定性难。 “定性难”是烟草专卖行政执法部门和司法机关在烟草违法犯罪案件的查处过程中的一个突出的问题。首先，烟草专卖领域犯罪案件主要涉及生产、销售假冒伪劣烟草制品，为生产、销售假冒伪劣烟草制品提供机器设备、原辅材料、技术、资金、证明、场地、仓储、车辆、销售渠道等设施和条
14、件，窝藏、转移非法制售的烟草制品，未经许可而生产、批发、零售烟草制品，以暴力、威胁方法阻碍执法和煽动群众暴力抗法等犯罪案件，但是，根据中华人民共和国烟草专卖法的规定，这些行为情节达到一定程度应当受到行政处罚，只有达到严重程度才构成犯罪。因此，涉烟犯罪行为与一般行政违法行为的界限难以把握，这在客观上增加了人民法院在审理涉烟犯罪案件中认定罪与非罪、此罪与彼罪的难度，同时这也是造成烟草专卖行政执法机关将该移送的案件不移送，不该移送的而移送，或者擅自处理，以罚代刑的一个原因。其次，涉烟犯罪本身不是法定罪名，但是，制售假冒伪劣烟草制品的行为可能触犯的罪名却很多。有生产、销售伪劣产品罪，假冒注册商标罪，销
15、售假冒注册的商品罪，非法制造、销售非法制造8的注册商标标识罪，非法经营罪，走私普通货物罪等罪名。虽然这些罪名在客体上有一定的差别，但是由于中华人民共和国刑法所规定的这些行为在客观行为表现、犯罪对象等方面都存在一定的交叉、牵连与竞合。例如生产、销售假冒他人注册商标的伪劣烟草制品的行为构成生产、销售伪劣产品罪，这种行为又侵犯了他人的注册商标权，构成侵犯知识产权犯罪。生产、销售伪劣烟草制品等产品构成犯罪的行为，即构成生产、销售伪劣产品罪，同时，由于烟草制品属于国家法律、行政法规规定的专营、专卖物品，所以又构成非法经营罪。由于这些行为和罪名之间存在的牵连和竞合造成了各地在定罪时的不统一，定罪的不统一必
16、然导致刑期的不同，而轻罪重判或是重罪轻判都会导致打击效果不佳。第三部分第三部分 两法两法衔衔接接原因分析及原因分析及对对策策烟草专卖行政执法与刑事司法相互脱节、衔接机制不完善是打击涉烟违法犯罪领域中存在的一个现实问题，它不仅严重妨害了烟草经济的健康发展，而且还影响了刑事诉讼的顺利进行，不利于有效打击犯罪，而之所以产生这一消极现象，主要是基于以下几个原因：1、法律的滞后。 “两法衔接”机制法律法规不健全，影响了“两法衔接”机制的运作效果。目前我国关于“两法衔接”机制的框架主要由“五大文件”及单一行政法规、部级规章等法规性文件9搭建而成，法律位阶较低，约束力不强，而且这些文件规定的内容多是倡导性、调解性的，缺乏可操作性。2、行政执法与刑事司法衔接工作的相关部门之间信息沟通不畅，认识有分歧，检察机关无法及时了解行政执法机关所查处的案件情况，也就无法对行政执法机关不移送涉嫌犯罪案件的情况进行同步监督，加上检察机关监督手段有限，造成检察机关法律监督职能无法有效履行，存在监督盲点。3狭隘的部门利益和地方保
