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1、1宪法的古代概念就我们独有的制度和观念来说，笔者一直认为， 牛津词典是唯一最好的教科书。在该词典里， “constitution”有好多释义。它可指规定和命令的行为，或藉此确立的规定和命令；它还指决定某事物性质的制作和构造，既适用于外物，也适用于人的灵和肉。在罗马帝国的拉丁语中，该词是指代国王立法行为的专门术语。教会从罗马法中借用该词，以指代整个教团或某特定教区的教规。由教会始，或许是从罗马法本身始，到中世纪后期，该词已适用于当时的世俗立法。在英格兰，著名的ConstitutionsofClarendonof1164，就被亨利二世等称作“constitutions”，avitaeconstit
2、utionsorleges，即对亨利一世时代教会和国家间既存关系的记录或发现（arecordatiovelrecognitio）。但在实质上，这些是宗教规范，尽管它们由世俗权威公布，这或可说明，人们为何称其为“constitutions”。然而，该词也常有纯粹世俗的用法，尽管它已不再有专门意义，因为，其他的词如法律（lex）或教令（edictum），经常与 constitutio 交替使用，以指代世俗的政府立法1.ConstitutionsofClarendonof1164 便被称为记录（recordatio）或发现（recognitio）。亨利一世旨在控制郡分区（hundred）和郡法院（c
3、ountycourts）一个知名令状发布后不久，市面上便出了本名为亨利的主要法律（LegesHenriciPrimi）的书，其作者便把该令状称作“记录”（record）2.Glanvill 经常用“constitution”一词指代王室敕令。他把亨利二世创立大陪审团（grandassize）b 救济制的令状称作“legalisistaconstitutio， ”3而且认为 theassizeofnovesldisseisin 既是发现 recognitio 又是 constitutio4.StatuteofMertonof1236a 颁布后，Bracton 把其中的一条规定称作“newcons
4、titution”5，而且把 1225 年重新发布的大宪章里（规定回复被强占土地和所有物）的一节称作 constitutiolibertatis6.在同时期的法国，Beaumanoir 讲到强占物的救济，称其2为国王的 unenouvele（新的）constitution7.在该时期及此后的几百年中， “constitution”一词的含义与其对于罗马法律人含义一样，意指一个特定的政府立法，它区别于古代习惯（consuetudo）。很明显，它从未在现代意义上适用，以指代国家的整个法律框架。 “Constitution”一词的现代意义是何时出现的？只有在精研多个世纪的法政资料后，我们才能对此做出
5、有把握的回答。我不敢说自己已做了此种考证，但就我的阅读而言，17 世纪之前，尚找不到该适用的明显例证。1578 年，PierreGregoireofToulouse 在论共和国（DeRepublica）中，基本上是在现代意义上运用该词的。但是，在我看来，与Constitution 现在所表达的严格政治含义相比， 论共和国的语境表明，Constitution有着更宽泛和更一般的含义，因为作者似乎把它等同于一个更古老的术语，即共和国制定法（Statusreipublicae）8.在牛津词典中，Constitution 可指一个国家的整个法律框架，第一个在该意义上适用“Constitution”的是
6、 BishopHall.在 1616 年，他曾用过这样一个短语，即 TheConstitutionoftheCommon-wealth*ofTsrael.在第一讲中，我引用了 SirJamesWhitelocke 同年提出的一个短语，即“该王国政体（policy）自然结构和 constitution，即王国的公法（juspublicumregni）”，该用法尽管不确切，但却更显明。在 1610 年，Constitution 的这种用法，或许比较新奇，但事实上，其表达却是整个宪政史上比较古老的（即使不是最古老的）观念。我刚才给出的 Whitelocke 术语即作为王国公法的政体（Policy 即
7、 Polity）的自然结构和 Constitution，实际上包括了 Constitution 的紧密相联的两个观念，有时它们是结合在一起的，但在本质上它们却泾渭分明。观念一体现在前半截的用语既“国家的自然结构”中，该观念似乎3与希腊的“政体”（Politeia）一样古老，后者（Politeia）我们译作 Constitution.观念二是指其后半截短语，即王国的公法（juspublicumregni）。观念二或许不如观念一古老，但也非常古老。例如，据我所知，在 Cicero 的论共和国（DeRepublica）中有一段话，第一次在公认的现代意义上使用了 Constitution.在评论混合政
8、体时，Cicero 说：“这个 Constitution（haecConstitutio）具有极大的稳定性；没有它，人们将不可能拥有较长时段的自由。 ”9他进一步说，Cato 认为， “共和国的Constitution（Constitutionemreipublicae）不是某特定时间特定人的作品。现在，该观点更为确定”10.正是希腊语 Politeia 和拉丁语 Constitutio 表达的两种形式的早期宪政主义，以及它们在历史上的相互关系，构成了我要追溯的对象。我将首先从比较古老即希腊的 Politeia 开始。在“Constitution”可能有的多种意义里，希腊的 Politeia
9、是最为古老的。它首先指事实上的国家。这个词，包括了全部的决定国家特有本质的无数特征，包括它所有的经济和社会结构，以及现代狭义的政府事务。它是个纯粹描述性的词，其意义的包容性，跟我们宽泛地用 constitution 去指代人和物的构造一样。正如SirPaulVinogradoff 所言：“希腊人认为国家的组织和个人的机体极为相似。他们认为，人的两个要件即身体与心灵（后者引导和控制前者）与国家的两个构成要件即统治者和被统治者间，有着共通的品质”11.“在希腊语中，没有与拉丁语 Jus*对应的概念。 ”12“希腊法律观念发展的特点是，自然的法律（lawofnature）虽然被视为对既存事实的哲学解
10、释，但却并非具体的法律手段。只是到后来，随着斯多葛学派的出现，特别是在罗马法中，自然的法律才被认作实在的法律渊源。 ”13“在雅典，并不存在坚实的 Constitution.”144如 W.L.Newman 所言， “对希腊人来说，国家组织和人的肌体的类同是政治科学的核心问题”， “在希腊人看来，每一个宪法都有个相伴的 hqoz*，它体现在所有的生命关系（alltherelationsoflife）中。每一个 Constitutional 形式都对德性有构成作用；在寡头制、民主制和贵族制中，好公民分别有着不同的定义。一种宪法体现了一种生活规划，它意在使其管辖的人的生活与自己特有的规划协调一致。
11、如果法律规定国家的最高职位是可以买卖的或仅限于富人，那么它便在事实（ipsofacto）上鼓励公民重视财富。 ”15在希腊政治典籍中，视 Constitution 为人民的性格和习惯（hqoz）这种用法，有无数的例证。但我只能略举一二。柏拉图在法律篇中说：“我们整个的国家是最好和最尊贵生命的模拟（mimhsiz）16.在 Panathenaicus 中，苏格拉底说，Politeia是城邦（Polis）的灵魂（ynch），权力之于城邦正如心灵之于身体17.在政治学中，亚里士多德称其”在某种意义上是城邦的生活。 “18这些关于 Constitution 性质的观念，是希腊所有哲学团体通用的。由它出
12、发，我们可得到不仅在理论上还是在实践上都极为重要的结论。正如 SirPaulVinogradoff 所言，希腊的语言中，找不到与拉丁语 jus 相对应的语词。似乎可以认为，在希腊人关于国家或 Constitution 的概念中，也没有与SirJamesWhitelocke 的王国法（jusregni）相对应的语词。希腊人不象罗马人一样，在公法（juspublicum）和私法（jusprivatum）间作出明确区分；他们的政治学，不是具体法律推理的基础，而是对实存事实的哲学解释。自然法，即使得到承认，也只是衡量一国政府形式比较优势的标准。对希腊人来说，它从来都不像对罗马人那样，是检验政府合法性的
13、标准。更不用说诡辩派了，他们根本就不承认自然法。柏拉图5在 Sophista 中说：“这伙诡辩者是不容易把握和确定的”；但作为他们哲学标志的主观主义和相对主义，却毫无例外地排除了 Constitution 的比较，因为它否定任何价值、规范和客观标准的存在，这使得人们无法对 Constitution 的好坏作出评判。甚至是诡辩学派伟大的反对者，如柏拉图和亚里斯多德，在断言客观现实（objectivereality）的存在和人类理解它的可能性时，也从未敢说它是有强制力的法律，尽管他们相信有普遍自然法的存在。他们从来没有像西塞罗那样，主张国家没有权力通过元老院（Senate）和民众大会（People
14、），排除自然法对自己的约束。19自然法对于他们，正如对现代科学家一样，只是不变的事实（factofinvariability），它自身不具有制裁的含义。希腊人对政府和法律间基本关系的态度，在柏拉图的政治学（Politicus）或政治家（Statesman）中得到了最明白的阐述。这篇对话的核心主题是Constitutionalism.在柏拉图的所有对话中，这是与我们目前关心的问题关系最直接的一篇。我一直觉得，这篇对话，在我们评价柏拉图真正的政治立场和目标时，虽然没有理想国重要，但却被极严重地忽略了；被忽略的不仅是他自己的立场，而且是柏拉图学派和亚里士多德学派（theAcademyandtheLy
15、ceum）（如果说不是全部希腊的话）对 Constitutionalism 的正常态度。Jaeger 教授认为，亚里士多德真正倾心的是柏拉图的政治学，而非理想国20.Jaeger 的杰出著作，有力地证明了，在亚里士多德建构其一以贯之的政治概念的过程中，他对柏拉图的此种研究具有极为重要的地位。他说：“他用全部的身心接受了柏拉图的学说，努力发现自己与它们的关系，这主导了亚里士多德的整个生命，构成了其学说发展的主要线索。 ”216政治学讨论的核心是政府与法律正当关系中的一个永恒问题。一些现代极权国家的鼓吹者视柏拉图为同伙。但任何一个诚实的人，只要他仔细地思索过政治学，便决不会得出此种结论。一个人，如
16、果无视柏拉图在理想国中对其目的的平易陈述，他可能会把其对话曲解成是对实在专制政府的辩护；然而， 政治学的全部讨论都清晰地表明，这决非柏拉图的真正立场，而恰恰是对它的背叛（antithesis）。即使在政治学中，柏拉图也清楚地意识到了 Constitutional 政府的弊端。而且，与柏拉图的其他著作相比，该对话录对此弊病作了最为明晰的描述。柏拉图承认，Constitutional 政府，只是“次优的”（wzdenteron 而非 toprvton）。但是，他毫不含糊地宣布， “第一等的”或最优型的政治关系，即一不受法律限制的政府，只是一个理想。现实的国家只能接近该理想，通常不能彻底地模仿它。法律的限制确实妨碍了政府，假定政府是个好政府，如不受限制，它便能做善事；而法律的限制将使 它不能做好事。这里，柏拉图面临的是个实践问题。只要政府存在一日，该问题便一日不会消失。与专制政府相比，Constitutional 政府永远都是脆弱的
