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1、1宪法的古代概念就我们独有的制度和观念来说,笔者一直认为, 牛津词典是唯一最好的教科书。在该词典里, “constitution”有好多释义。它可指规定和命令的行为,或藉此确立的规定和命令;它还指决定某事物性质的制作和构造,既适用于外物,也适用于人的灵和肉。在罗马帝国的拉丁语中,该词是指代国王立法行为的专门术语。教会从罗马法中借用该词,以指代整个教团或某特定教区的教规。由教会始,或许是从罗马法本身始,到中世纪后期,该词已适用于当时的世俗立法。在英格兰,著名的ConstitutionsofClarendonof1164,就被亨利二世等称作“constitutions”,avitaeconstit
2、utionsorleges,即对亨利一世时代教会和国家间既存关系的记录或发现(arecordatiovelrecognitio)。但在实质上,这些是宗教规范,尽管它们由世俗权威公布,这或可说明,人们为何称其为“constitutions”。然而,该词也常有纯粹世俗的用法,尽管它已不再有专门意义,因为,其他的词如法律(lex)或教令(edictum),经常与 constitutio 交替使用,以指代世俗的政府立法1.ConstitutionsofClarendonof1164 便被称为记录(recordatio)或发现(recognitio)。亨利一世旨在控制郡分区(hundred)和郡法院(c
3、ountycourts)一个知名令状发布后不久,市面上便出了本名为亨利的主要法律(LegesHenriciPrimi)的书,其作者便把该令状称作“记录”(record)2.Glanvill 经常用“constitution”一词指代王室敕令。他把亨利二世创立大陪审团(grandassize)b 救济制的令状称作“legalisistaconstitutio, ”3而且认为 theassizeofnovesldisseisin 既是发现 recognitio 又是 constitutio4.StatuteofMertonof1236a 颁布后,Bracton 把其中的一条规定称作“newcons
4、titution”5,而且把 1225 年重新发布的大宪章里(规定回复被强占土地和所有物)的一节称作 constitutiolibertatis6.在同时期的法国,Beaumanoir 讲到强占物的救济,称其2为国王的 unenouvele(新的)constitution7.在该时期及此后的几百年中, “constitution”一词的含义与其对于罗马法律人含义一样,意指一个特定的政府立法,它区别于古代习惯(consuetudo)。很明显,它从未在现代意义上适用,以指代国家的整个法律框架。 “Constitution”一词的现代意义是何时出现的?只有在精研多个世纪的法政资料后,我们才能对此做出
5、有把握的回答。我不敢说自己已做了此种考证,但就我的阅读而言,17 世纪之前,尚找不到该适用的明显例证。1578 年,PierreGregoireofToulouse 在论共和国(DeRepublica)中,基本上是在现代意义上运用该词的。但是,在我看来,与Constitution 现在所表达的严格政治含义相比, 论共和国的语境表明,Constitution有着更宽泛和更一般的含义,因为作者似乎把它等同于一个更古老的术语,即共和国制定法(Statusreipublicae)8.在牛津词典中,Constitution 可指一个国家的整个法律框架,第一个在该意义上适用“Constitution”的是
6、 BishopHall.在 1616 年,他曾用过这样一个短语,即 TheConstitutionoftheCommon-wealth*ofTsrael.在第一讲中,我引用了 SirJamesWhitelocke 同年提出的一个短语,即“该王国政体(policy)自然结构和 constitution,即王国的公法(juspublicumregni)”,该用法尽管不确切,但却更显明。在 1610 年,Constitution 的这种用法,或许比较新奇,但事实上,其表达却是整个宪政史上比较古老的(即使不是最古老的)观念。我刚才给出的 Whitelocke 术语即作为王国公法的政体(Policy 即
7、 Polity)的自然结构和 Constitution,实际上包括了 Constitution 的紧密相联的两个观念,有时它们是结合在一起的,但在本质上它们却泾渭分明。观念一体现在前半截的用语既“国家的自然结构”中,该观念似乎3与希腊的“政体”(Politeia)一样古老,后者(Politeia)我们译作 Constitution.观念二是指其后半截短语,即王国的公法(juspublicumregni)。观念二或许不如观念一古老,但也非常古老。例如,据我所知,在 Cicero 的论共和国(DeRepublica)中有一段话,第一次在公认的现代意义上使用了 Constitution.在评论混合政
8、体时,Cicero 说:“这个 Constitution(haecConstitutio)具有极大的稳定性;没有它,人们将不可能拥有较长时段的自由。 ”9他进一步说,Cato 认为, “共和国的Constitution(Constitutionemreipublicae)不是某特定时间特定人的作品。现在,该观点更为确定”10.正是希腊语 Politeia 和拉丁语 Constitutio 表达的两种形式的早期宪政主义,以及它们在历史上的相互关系,构成了我要追溯的对象。我将首先从比较古老即希腊的 Politeia 开始。在“Constitution”可能有的多种意义里,希腊的 Politeia
9、是最为古老的。它首先指事实上的国家。这个词,包括了全部的决定国家特有本质的无数特征,包括它所有的经济和社会结构,以及现代狭义的政府事务。它是个纯粹描述性的词,其意义的包容性,跟我们宽泛地用 constitution 去指代人和物的构造一样。正如SirPaulVinogradoff 所言:“希腊人认为国家的组织和个人的机体极为相似。他们认为,人的两个要件即身体与心灵(后者引导和控制前者)与国家的两个构成要件即统治者和被统治者间,有着共通的品质”11.“在希腊语中,没有与拉丁语 Jus*对应的概念。 ”12“希腊法律观念发展的特点是,自然的法律(lawofnature)虽然被视为对既存事实的哲学解
10、释,但却并非具体的法律手段。只是到后来,随着斯多葛学派的出现,特别是在罗马法中,自然的法律才被认作实在的法律渊源。 ”13“在雅典,并不存在坚实的 Constitution.”144如 W.L.Newman 所言, “对希腊人来说,国家组织和人的肌体的类同是政治科学的核心问题”, “在希腊人看来,每一个宪法都有个相伴的 hqoz*,它体现在所有的生命关系(alltherelationsoflife)中。每一个 Constitutional 形式都对德性有构成作用;在寡头制、民主制和贵族制中,好公民分别有着不同的定义。一种宪法体现了一种生活规划,它意在使其管辖的人的生活与自己特有的规划协调一致。
11、如果法律规定国家的最高职位是可以买卖的或仅限于富人,那么它便在事实(ipsofacto)上鼓励公民重视财富。 ”15在希腊政治典籍中,视 Constitution 为人民的性格和习惯(hqoz)这种用法,有无数的例证。但我只能略举一二。柏拉图在法律篇中说:“我们整个的国家是最好和最尊贵生命的模拟(mimhsiz)16.在 Panathenaicus 中,苏格拉底说,Politeia是城邦(Polis)的灵魂(ynch),权力之于城邦正如心灵之于身体17.在政治学中,亚里士多德称其”在某种意义上是城邦的生活。 “18这些关于 Constitution 性质的观念,是希腊所有哲学团体通用的。由它出
12、发,我们可得到不仅在理论上还是在实践上都极为重要的结论。正如 SirPaulVinogradoff 所言,希腊的语言中,找不到与拉丁语 jus 相对应的语词。似乎可以认为,在希腊人关于国家或 Constitution 的概念中,也没有与SirJamesWhitelocke 的王国法(jusregni)相对应的语词。希腊人不象罗马人一样,在公法(juspublicum)和私法(jusprivatum)间作出明确区分;他们的政治学,不是具体法律推理的基础,而是对实存事实的哲学解释。自然法,即使得到承认,也只是衡量一国政府形式比较优势的标准。对希腊人来说,它从来都不像对罗马人那样,是检验政府合法性的
13、标准。更不用说诡辩派了,他们根本就不承认自然法。柏拉图5在 Sophista 中说:“这伙诡辩者是不容易把握和确定的”;但作为他们哲学标志的主观主义和相对主义,却毫无例外地排除了 Constitution 的比较,因为它否定任何价值、规范和客观标准的存在,这使得人们无法对 Constitution 的好坏作出评判。甚至是诡辩学派伟大的反对者,如柏拉图和亚里斯多德,在断言客观现实(objectivereality)的存在和人类理解它的可能性时,也从未敢说它是有强制力的法律,尽管他们相信有普遍自然法的存在。他们从来没有像西塞罗那样,主张国家没有权力通过元老院(Senate)和民众大会(People
14、),排除自然法对自己的约束。19自然法对于他们,正如对现代科学家一样,只是不变的事实(factofinvariability),它自身不具有制裁的含义。希腊人对政府和法律间基本关系的态度,在柏拉图的政治学(Politicus)或政治家(Statesman)中得到了最明白的阐述。这篇对话的核心主题是Constitutionalism.在柏拉图的所有对话中,这是与我们目前关心的问题关系最直接的一篇。我一直觉得,这篇对话,在我们评价柏拉图真正的政治立场和目标时,虽然没有理想国重要,但却被极严重地忽略了;被忽略的不仅是他自己的立场,而且是柏拉图学派和亚里士多德学派(theAcademyandtheLy
15、ceum)(如果说不是全部希腊的话)对 Constitutionalism 的正常态度。Jaeger 教授认为,亚里士多德真正倾心的是柏拉图的政治学,而非理想国20.Jaeger 的杰出著作,有力地证明了,在亚里士多德建构其一以贯之的政治概念的过程中,他对柏拉图的此种研究具有极为重要的地位。他说:“他用全部的身心接受了柏拉图的学说,努力发现自己与它们的关系,这主导了亚里士多德的整个生命,构成了其学说发展的主要线索。 ”216政治学讨论的核心是政府与法律正当关系中的一个永恒问题。一些现代极权国家的鼓吹者视柏拉图为同伙。但任何一个诚实的人,只要他仔细地思索过政治学,便决不会得出此种结论。一个人,如
16、果无视柏拉图在理想国中对其目的的平易陈述,他可能会把其对话曲解成是对实在专制政府的辩护;然而, 政治学的全部讨论都清晰地表明,这决非柏拉图的真正立场,而恰恰是对它的背叛(antithesis)。即使在政治学中,柏拉图也清楚地意识到了 Constitutional 政府的弊端。而且,与柏拉图的其他著作相比,该对话录对此弊病作了最为明晰的描述。柏拉图承认,Constitutional 政府,只是“次优的”(wzdenteron 而非 toprvton)。但是,他毫不含糊地宣布, “第一等的”或最优型的政治关系,即一不受法律限制的政府,只是一个理想。现实的国家只能接近该理想,通常不能彻底地模仿它。法律的限制确实妨碍了政府,假定政府是个好政府,如不受限制,它便能做善事;而法律的限制将使 它不能做好事。这里,柏拉图面临的是个实践问题。只要政府存在一日,该问题便一日不会消失。与专制政府相比,Constitutional 政府永远都是脆弱的