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1、直接负责的主管人员自首与单位自首的认直接负责的主管人员自首与单位自首的认定定厂直接负责的主单位自首的认定自首 J【裁判要旨】犯罪嫌疑人在司法机关电话通知后到达指定地点,并主动交代犯罪事实的,应认定自首;在单位犯罪中,直接负责的主管人员的自首并不必然构成单位自首,只有基于单位意志的自首行为.才能认定为单位自首;对外国籍罪犯适用缓刑,在充分考虑犯罪事实和量刑情节的基础上,应当特别关注缓刑执行条件以及适用缓刑的效果.文/茅仲华陈劲草【案情】被告人:WIMF.BROUCKAERT(以下简称 WIM),比利时公民,原西班牙斯威德福亚洲贸易有限公司上海代表处首席代表,住上海市大唐盛世花园 15 号 401
2、室.因涉嫌犯走私普通货物罪,于2009 年 7 月 23 日被取保候审.被告人:李何原,原西班牙斯威德福上海代表处销售员,住上海市徐汇区广元路 139 弄 7 号 503室.因涉嫌犯走私普通货物罪,于2009 年 8 月 3 目被取保候审.被告单位:南京华夏葡萄酿酒有限公司,住所地南京市江宁区汤山街道工业集中区汤山片区.诉讼代表人:郭寅龙,南京华夏葡萄酿酒有限公司销售经理.被告人:龚建京,南京华夏葡萄酿酒有限公司法定代表人,总经理.住南京市苜蓿园大街 66 号 25幢 602 室.因涉嫌犯走私普通货物罪.于 2009 年 7 月 24 曰被取保候审.2006 年 6 月至 2008 年 9 月
3、间,两班牙斯威德福亚洲贸易有限公司上海代表处(已注销.以下简称斯威德福上海代表处)分别与南京华夏葡萄酿酒有限公司(以下简称华夏公司),杭州一达食品有限公司,广州市骏行酒业有限公司,玉环美文酒业有限公司商定,从西班牙洛扎诺葡萄酒厂(该厂系斯威德福亚洲贸易有限公司的组成企业之一)进口葡萄酒,并在通关环节低报价格,以少缴进口环节税,降低交易成本.斯威德福上海代表处分别与上述四公司共低价申报进口葡萄酒 22 次,偷逃税款共计人民币 773611.64 元.其中被告人WIM 在任斯威德福上海代表处首席代表期间参与低价申报进口 15次,偷逃税款共计人民币582266.83 元:被告人李何原作为斯威德福上海
4、代表处销售员参与低价申报进口 18 次,偷逃税款共计人民币 683781.64 元.华夏公司低价申报进口 14 次,偷逃税款共计人民币 405339.04 元.2009 年 7 月 3 曰,被告人李何原,龚建京在深圳被抓获归案,被告人 WIM 在上海经电话传唤归案.【审判】江苏省南京市人民检察院认为华夏公司伙同斯威德福上海代表处走私普通货物,偷逃关税,其行为触犯了中华人民共和国刑法第三十条,第三十一条,第一百五十三条第二款,第三款的规定,应当以走私普通货物罪追究刑事责任.被告人 WIM,龚建京作为直接负责的主管人员,被告人李何原作为直接责任人员,亦应承担相应刑事责任.被告人 WIM,李何原,龚
5、建京,被告单位华夏公司对指控罪名及事实均无异议,请求从轻处罚.被告人 WIM 辩护人的辩护意见是:被告人 WIM 不是犯意的提起者,其只是被动接受公司惯例,应认定其在共同犯罪中处于从属地位;被告人 WIM 对犯罪的事实主观认识不足,系初犯,社会危害性小.建议对被告人 WIM 从轻处罚.被告人李何原辩护人的辩护意见是:被告入李何原在共同犯罪中处于从属地位;被告人李何原认罪态度好,系初犯,并主动代单位退赃 10 万元;因斯威德福上海代表处首席代表 WIM 系自首,因此亦应认定单位自首,被告人李何原作为直接责任人员归案后如实供述亦应认定为自首.建议对被告人李何原从轻处罚.被告单位华夏公司辩护人的辩护
6、意见是:应认定单位构成自首:华夏公司在共同犯罪中处于从属地位.建议对被告单位华夏公司从轻处罚.被告人龚建京辩护人的辩护意见是:被告人龚建京系从犯;被告人龚建京系自首:被告人龚建京归案后认罪态度好,积极退赃.建议对被告人龚建京从轻处罚.江苏省南京市中级人民法院经审理后认为:1.关于被告人李何原的辩护人提出的“因斯威德福上海代表处首席代表 WIM 系自首.因此亦应认定单位自首:被告人李何原作为直接责任人员归案后如实供述亦应认定为自首“的辩护意见,经查,被告人 WIM 归案时已离开斯威德福公司上海代表处,其自首行为仅能反映其个人意志,并不代表单位意志,故不能认定斯威德福公司和被告人李伺原构成自首.2
7、.关于被告人龚建京及被告单位华夏公司的辩护人提出的“被告人龚建京,被告单位华夏公司构成自首“的辩护意见,经查,被告人龚建京在被抓获前未向侦查机关表达要主动投案的意愿.在后续的讯问过程中亦未说明其从国外归来即是要主动投案,故不能认定被告人龚建京及被告单位华夏公司构成自首.3.关于被告人 WIM,李何原,龚建京,被告单位华夏公司的辩护人提出的“各被告人在共同犯罪中处于从属地位,构成从犯“的辩护意见,经查,被告人 WIM,李何原,龚建京,被告单位华夏公司对低价报关偷逃税款的行为性质均属明知,且在共同犯罪中均有具体的行为,行为作用无明显主次之分,故对各被告人均不能认定为从犯.4.关于被告人 WIM 的
8、辩护人提出的“被告人 WIM 系初犯“,被告人李何原的辩护人提出的“被告人李何原归案后认罪态度好,系初犯,且为斯威德福公司退缴违法所得人民币 10 万元“.被告人龚建京的辩护人提出的“被告人龚建京归案后认罪态度好,积极退赃“的辩护意见,经查属实,予以采纳.综上.被告单位华夏公司伙同斯威德福公司上海代表处,违反海关法规,逃避海关监管,走私普通货物,偷逃关税,其行为已构成走私普通货物罪.被告人 WIM,李何原分别作为斯威德福公司上海代表处直接负责的主管人员和直接责任人员,被告人龚建京作为被告单位华夏公司直接负责的主管人员,亦应承担相应刑事责任.被告人 WIM 经电话传唤后主动到案,归案后如实供述其
9、犯罪事实,可认定为自首,依法从轻处罚:被告人李何原,龚建京认罪态度好,被告人李何原主动代斯威德福公司退赔部分违法所得,被告单位华夏公司退缴全部违法所得,均可酌情从轻处罚.对被告人 WIM,李何原,龚建京适用缓刑不致再危害社会.依照中华人民共和国刑法第一百五十三条第二款,第三款,第二十五条第一款.第三十条.第三十一条,第五十二条,第五十三条.第六十四条,第六十七条第一款.第七十二条,第七十三条,最高人民法院关于审理走私刑事案件具体应用法律若干问题的解释第 1O条第 2 款之规定,判决被告人WIMF.BROUCKAERT,李何原,龚建京,被告单位南京华夏葡萄酿酒有限公司犯走私普通货物罪,对被告人
10、WIMF.BROUCKAERT判处有期徒刑一年三个月,缓刑一年三个月:对被告人李何原,龚建京均判处有期徒刑一年六个月,缓刑一年六个月;对破告单位南京华夏葡萄酿酒有限公司判处罚金人民币八十万元;偷逃税款人民币773611.64 元予以没收,上缴国库.宣判后,被告人及被告单位均未提出上诉.公诉机关在法定期限内亦未提出抗诉,本案判决已发生法律效力.【评析】一,本案构成走私普通货物罪随着生活质量的提高,近年来我国进口葡萄酒消费迅猛增长.正常情况下,一瓶葡萄酒通过海关后会增加接近 50%的税费成本,因此,通过低报价格,伪报品名等多种形式走私葡萄酒成为减少关税,牟取高额利润的重要途径.本案即!为典型的通过
11、低报价格逃避关税的走私葡萄酒犯罪.;本案属于单位犯罪.根据最高人民法院,最高人民检察院,海关总署办理走私刑事案件适用法律j 若干问题的意见(以下简称意见)的规定,具备下列特征的,可以认定为单位走私犯罪:(1)以单位的名义实施走私犯罪,即由单位集体研究决定,或者由单位的负责人或者被授权的其他人员决定,同意;(2)为单位谋取不正当利益或者违法所得大部分归单位所有.本案中,先由 PAUL(2007 年 4 月离职)后由 WIM 任首席代表的斯威德福上海代表处与华夏公司等多家单位,通过在通关环节低报价格,少缴进口环节税的方式走私进口葡萄酒,以降低交易成本.斯威德福上海代表处负责制作报关合061同,西班
12、牙洛扎诺公司制作发票.向海关申报部分的货款由经营单位正常支付,低报部分则由客户给斯威德福上海代表处现金.由斯威德福上海代表处通过其他渠道付给洛扎诺公司,显然符合以单位名义实施,为单位谋取不正当利益的规定,应认定为单位犯罪.同时,根据意见规定,单位走私犯罪后,发生分立,合并或者其他资产重组情形,以及被依法注销,宣告破产等情况的,无论承受该单位权利义务的单位是否存在,均应追究原单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员的刑事责任,因此,虽然斯威德福上海代表处已被注销,被告人 WIM 和李何原作为直接负责的主管人员和其他直接责任人员,仍应被追究相应的法律责任.二,个人自首与单位自首的认定对被告人 WI
13、M 能否认定自首,以及被告人 WIM 的自首能否认为是单位自首并进而认定被告人李何原亦构成自首,是本案审理的焦点问题之一.法院经审理认为:1.被告人 WIM 构成自首.本案案发是因为海关缉私局经过情报侦查,发现华夏公司有走私普通货物嫌疑,遂立案侦查,因华夏公司法人代表龚建京与供货商斯威德福上海代表处销售经理李何原正在西班牙考察,遂对二人采取边控措施,并在二人从香港入境时抓获.被告人李何原到案后交待被告人 WIM 亦参与本案,缉私局办案人员即前往上海并电话通知 WIM 要求了解情况,WIM 主动配合并提出在其家中进行谈话,随后在其家中接受办案人员调查并主动交待了其参与走私的事实.也即是司法实践中
14、存在的司法机关以口头方式通知犯罪嫌疑人到指定地点,后犯罪嫌疑人如约前往.并主动交代犯罪事实的情形.对该种情形能否认定自首,存有争议.一种意见认为,犯罪嫌疑人因司法机关捎带口信或接到电话通知后,自动到司法机关接受询问或调查,并如实供述罪行的,应当认定为自首.因为公安机关的口头通知等不属于刑事诉讼法规定的强制措施,上述行为符合自动投案,如实供述罪行的特征.另一种意见认为,该种情形下,能否认定自首关键要看司法机关通知时是否已经掌握其犯罪事实或者说相关证据掌握到什么程度,以及通知的原因.如果是作为一般盘查对象,或者是作为证人了解案情,应认定自首;反之,如果是已基于相应证据将其认定为犯罪嫌疑人.但因为案
15、件不重大而未对其采取拘捕措施的,则不能认定.本案中.被告人李伺原到案后交待了 WIM 参与走私犯罪的事实,办案人员已具有认定 WIM 为犯罪嫌疑人的证据.即使 WIM 积极配合并主动交待其犯罪事实,亦不能认定自首.根据最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释的规定,自动投案指犯罪事实或犯罪嫌疑人未被司法机关发觉.或者虽被发觉,但犯罪嫌疑人尚未受到讯问,未被采取强制措施时,主动,直接向公安机关,人民检察院或者人民法院投案.笔者认为.这里的发觉既应包括司法机关已经掌握了据以推测行为人可能与某宗罪行有联系的一定的线索证据.但据此线索,证据尚不足熊选国:刑法刑事诉讼法实施中的疑难问题,
16、中国人民公安大学出版社2005年第 1 版,第 61 页.以合理地将行为人确定为某宗罪行的犯罪嫌疑人的情形,也应包括司法机关已基于相应证据将行为人认定为犯罪嫌疑人的情形.即使在后一种情形下,在通知行为人到案后,和其谈话必须是讯问,而不可能是一般的询问,但是因为公安机关的口头通知并不属于刑事诉讼法规定的强制措施,对行为人讯问或采取强制措施均是在行为人归案之后,因此,仍符合自动投案,如实供述罪行的特征.并且,根据最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释的规定,“公安机关通知犯罪嫌疑人的亲友,将犯罪嫌疑人送去投案的,也应当视为自动投案“,对于该种并非完全自觉自愿的情形仍可以认定自动投案,如对上述情形不予认定,未免有失公允.本案中,被告人 WIM 经电话传唤后主动到案,并如实供述自己的犯罪事实,符合上述规定精神,应当认定为自首,依法从轻处罚.2.本案不构成单位自首,被告人李何原亦不构成自首.被告人李何原的辩护人提出“因斯威德福上海代表处首席代表WIM 系自首,应认定单位自首;被告人李何原作为直接责任人员归案后如实供述亦应认定为自首.“根
