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1、论民事诉讼中的证据调查论民事诉讼中的证据调查内容提要：民事诉讼中的证据调查应界定为法官和律师按照法律规定的范围和程序收集证据材料以及法院根据当事人的申请或者依职权采取证据保全措施的各种活动。法院调查证据的原则应该包括合法性、及时性、客观性与中立性。正确处理当事人收集证据与法院调查证据的关系是民事司法改革的重要内容之一。民事证据立法应重视我国民事证据保全制度的完善。关键词：民事诉讼；证据制度；证据调查；司法改革证据裁判主义是现代诉讼的理性选择，诉讼的核心问题是证据问题。尽管对证据的客观性存在不同的看法，但无论如何，证据资料并不存在于人的主观意识之中。证据制度发挥功能的前提是证据资料的客观存在，因
2、此对诉讼之前的证据资料的调查收集以及必要时的证据保全就成了证据制度乃至整个诉讼机制运行的基础。作为解决民事纠纷最为重要的社会化机制，民事诉讼是一种由法官、当事人、代理人（以律师为代表）三方互动的角色体系，诉讼的运行结果可以视为各方作用的合力。证据收集问题对民事纠纷解决的基础性与重要性，决定了参与诉讼各方都必须对证据的获取承担相应的义务，这种义务甚至有向诉讼外一般社会成员扩张的趋势（例如强制证人作证）。考察各国的民事证据立法与理论，关于证据收集制度的重点乃是界定各方在证据收集过程中的权限与范围，这样的内容是如此重要以至成为区分民事诉讼模式的依据之一。一般说来，在当事人主义模式下，诉讼中应调查的事
3、项是由当事人决定的，法院没有发现当事人不知道的或未经他们披露的信息渊源的手段。1相反，职权主义模式则强调法院在证据收集活动中的主体地位，而视当事人和律师的证据收集为一种辅助性的活动。随着我国的诉讼模式由超职权主义向当事人主义转化，关于弱化法院证据调查职能的主张越来越多，甚至出现极端化的倾向。我们认为，弱化法院在证据收集活动中的职权性与主动性，使当事人及其诉讼代理人的举证活动成为民事诉讼中证据的主要来源，符合民事诉讼价值要求的理性选择。但是民事诉讼的公权性质和当事人证据收集能力的欠缺及需要救济性，使法院在民事证据的获取上又不能处于绝对超然的地位，在特定情形下（如需要采取证据保全措施时）甚至还要发
4、挥举足轻重的作用。一、证据调查之界定在诉讼法与证据法领域，证据调查是一个具有多重含义的概念。我国台湾学者陈朴生认为：“证据之调查，因其作用不同，得分为形式调查与实质调查两种，前者，重在证据资料之收集，属于立证范围；后者，重在证据态度之发见，属于判断范围。在采当事人进行主义之立法例，形式的调查，属于当事人；而实质的调查，则属于裁判者。在采职权主义之立法例，不论形式的或实质的调查，均属法院职权范围。”2也就是说，从活动的内容与目的上看，证据调查既可以指形式调查，也就是我们通常所指的证据的收集（证据保全也可视为一种特殊的证据收集形式）；也可以指实质调查，即证据的审查与判断。而从活动的主体上看，证据调
5、查既包括了法院的职权活动（包括形式调查与实质调查），也涵盖了当事人为支持自己的诉讼主张所进行的证据收集活动（仅指形式调查）。对于何谓证据调查，我国三大诉讼法均无明文规定，而学者们对其内涵的理解与外延的界定也各自不同。或许是受大陆法的影响，我国大多数学者都将证据调查理解为法院的职权活动，而排除当事人的证据调查权，虽然也有学者将证据调查定义为“当事人及其诉讼代理人和人民法院的审判人员，根据法定的程序，把能证明案件的事实予以提供、提取或固定的诉讼行为。”但在其后阐述证据调查的范围、方式、原则等问题时，都只论及法院而不包括当事人的证据调查问题。3不过在证据调查的内容上，却存在两种不同的意见。以上述的形
6、式调查与实质调查为根据，事实上可以将我国学者对证据调查的定义区分为广义与狭义两大类。广义的证据调查包括了上述的形式调查与实质调查，此种观点认为“证据调查是与证据的收集、审查和运用有关的各种调查活动的总称，是司法人员和行政执法人员及其他法律工作者，为查明和证明案件事实而进行的专门调查活动。”4而狭义的证据调查则仅指实质调查，认为“调查收集证据是指执法机关和律师为了证明特定的案件事实，按照法律规定的范围和程序，收集证据和证据材料的法律活动。”5关于证据调查之定义，我们认为采“狭义说”为宜。之所以如此，有立法现状与证据理论双重考虑。从立法现状上讲，我国民事诉讼法（以下简称民诉法）第 64 条规定：“
7、当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。” 由此可见，民诉法对证据调查的界定仅限于形式调查，也就是法院收集证据的活动，而对于实质调查，也就是法院审查判断证据的活动，则使用的是“审查核实”。因此，为与现行民事诉讼立法保持协调，避免带来不必要的概念混乱，应将证据调查限定在证据收集领域，而不包括法官审查判断证据的活动。再从证据理论上考察，尽管证据的调查收集与审查判断有着密切的联系，但二者无论在目的、主体、程序规则以及所处的诉讼阶段都存在较大
8、的差异。证据调查本质上是一种物质实践活动，而证据的审查判断则主要是法官的主观思维活动，将这两种有明显区别的证据制度混在一起，显然缺乏科学性。所以，我们认为对民事证据调查比较科学的界定应该是：在民事诉讼中，法官和律师按照法律规定的范围和程序，收集证据材料以及法院根据当事人的申请或者依职权采取证据保全措施的各种活动。对这个定义，有以下两点需要说明：首先，证据调查的主体是法官与律师。证据调查从其活动形态上看体现为法官和律师收集证据的各种活动，我们之所以不直接称其为“证据的收集”，而采用证据调查的概念，主要是为了与当事人的证据收集活动相区别。我国传统的证据学理论受超职权主义诉讼模式的影响，往往将证据的
9、收集只理解为证据调查，认为证据的收集是法律赋予司法机关的职权和律师的权利，当事人不具备收集证据的主体资格，当事人在诉讼中的主要义务是“提供证据”，即把自己所掌握的证据材料交给司法机关。即使民诉法已明文规定当事人及其诉讼代理人有权收集证据，仍有学者认为“法律并未规定他们收集证据的方式，其权利的行使必受局限，这一规定的作用如何，还有待于实践的检验。”6而证据调查概念的确立，事实上就使民事诉讼中收集证据的活动或者说证据的来源明确区分为两部分，一部分为法官和律师通过证据调查活动获取，另一部分则为当事人通过证据收集活动而获取，当事人收集证据的主体资格在无形中就得到了确立。而且随着民事审判方式改革的深入，
10、法官调查证据的权力与范围将越来越受到限制，当事人的证据收集活动将成为民事诉讼证据的主要来源，以发挥当事人在诉讼中的积极性，促进民事纠纷的迅速解决。其次，律师的证据调查权与法官的调查取证权在民事诉讼中的功能定位有所不同。我们之所以将律师的证据收集活动也列入证据调查的范畴，一方面是基于民诉法第 61 条的规定，即“代理诉讼的律师和其他诉讼代理人有权调查收集证据”，以及律师法第 31 条的规定：“律师承办法律事务，经有关单位或者个人同意，可以向他们调查情况。”另一方面也是考虑到律师作为社会的法律工作者，毕竟与一般的当事人在法律知识与业务素养方面存在区别，这样的区别使其在证据的收集活动中具备了当事人所
11、不具备的能力与某些特殊资格。但是与法院的证据调查相比，我国律师的证据调查具有两个显著的特点：（1）非强制性。法院调查证据是一种职权行为，它代表了国家的审判权，因此当人民法院向有关单位和个人调查取证时，有关单位和个人不得拒绝（民诉法第 65 条）。如果持有证据的单位或个人拒不交出证据，法院可以采取必要的强制措施。而律师的证据调查权仅仅是律师的诉讼权利，只具有访问性质；7当有关单位和个人拒绝配合时，律师无权也无法采取强制措施。（2）倾向性。法官在民事纠纷的解决中处于中立的地位，当法院确有必要收集证据时，既要收集对原告有利的证据，也要收集对被告有利的证据。相反，民事诉讼中的律师在很大程度上可视为其委
12、托人的化身，他一般只注重从维护当事人合法权益的角度出发，收集对委托人有利的各种证据。正是基于律师证据调查的上述两个特性，在民事诉讼中其功能定位更接近于当事人证据收集的一种辅助性活动，因此下文在论述证据调查时，如无特别说明，将主要指的是法院的证据调查，而将律师的证据调查纳入当事人的证据收集活动中。二、证据调查原则重述证据调查（或称“证据收集”）的原则和基本要求是传统的证据学教科书在论及证据调查时着重强调的一个内容，这主要是因为在传统的职权主义诉讼模式下，法官的证据调查活动是民事诉讼中据以确定案件事实的证据的主要甚至唯一来源，对于民事纠纷的解决有至关重要的影响，如果不给法院的证据调查活动以必要的约
13、束，将影响民事诉讼机制的正常运行，甚至动摇国家司法制度的权威性。在民事审判方式改革逐渐走向深入的今天，证据调查的原则并没有因为越来越多的学者主张弱化甚至取消法官的证据调查权而失去其价值。事实上，民事诉讼的公权性质以及当事人证据收集能力的欠缺，决定了法院的证据调查活动不仅应该存在，而且一旦发挥作用将对民事纠纷的解决有举足轻重的影响。证据调查的这种不可或缺性及职权性，决定了我们有必要对传统的证据调查原则进行必要的梳理，强化那些在今天仍有其积极意义的原则，并修正或抛弃那些与民事审判方式改革格格不入的原则。（一）证据调查合法性与非法证据排除规则证据调查的合法性是传统的证据学理论强调的证据调查的首要原则
14、，它也是诉讼证据合法性的基础。8所谓证据调查合法，首先要求证据调查的主体要合法。我国民诉法并没有就证据调查主体作出明文规定，但根据最高人民法院 1992 年关于适用中华人民共和国民事诉讼法若干问题的意见第 70 条之规定，即“人民法院收集调查证据，应当由两人以上共同进行”，并结合民事诉讼实践，我们大致可以认为证据调查主体合法至少须满足以下两个条件：（1）法院调查证据时只能由法院的工作人员亲自进行（实务中多为本案主审法官与书记员）；（2）证据调查须由两名以上法官共同进行，而不能由一名法官单独进行。关于证据调查主体的合法性，虽然也有人提出对某些偏远地区的法官来说，要求调查证据时须有两名以上法官共同
15、进行并不现实，但总体上关于证据调查主体数量的此项规定由于有助于防止法官主观擅断和徇私舞弊，并未引起太大争议。不过对于证据调查的主体是否应限于本案的主审法官，理论界则存在不同的看法。不少学者认为主审法官取证虽然能够做到有目的取证，节省办案时间，但确定调查取证的过程离不开审判人员的思维，这就无法避免先入为主的现象存在，有可能影响司法裁判的公正性，因此建议实行审判人员与取证人员相分离制度，由取证人员作为第三方中立地调查取证，从而避免左右审判人员的意识。9至于取证人员的选任，既可以在法院内部设立专职，也可以委托社会的中介机构。如有的人就建议设置公设律师制度，由公设律师负责法院应当调查收集的证据，法院授
16、权，调查以后，再由律师在法庭上举证。10我们赞同应设立审判人员与取证人员相分离的制度，但具体作法究竟如何，则有待司法实践总结经验再加以确定。证据调查合法性的第二个要素是证据调查的程序合法。民诉法没有关于证据调查程序的具体规定，根据刑事诉讼法第 43 条的规定，“审判人员、检察人员、侦查人员必须按照法定程序，收集各种证据。严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据。”我们以为此规定亦应适用于民事诉讼中的证据调查。落实到具体制度上，人民法院在调查证据时应做到以下几点：（1）法院在调查证据之前应出具有效证明，以证明调查取证的合法性；（2）法院须告知被调查人有关的权利与义务，即告知当事人有作证的义务，以及作伪证的消极法律后果；（3）调查取证过程应尊重受调查人，给受调查人创造宽松的对话环境，不能采用威逼或引诱的手段，（4）制作笔录。整个调查取证过程应由书记员记录，并由书记员及有关人员签名；对于物证、书证等，须制作证据登记表，由书记员及有关当事人签名盖章。（5）对当事人提供的证据，人民法院应当出具收据，注明证据的名称、
