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1、 货运代理转委托行为的 类型区分及法律效力方 新 军内容提要：货运代理合同在我国属于无名合同，相关司法解释认为应该参照适用合同法第 条的规定解决货运代理转委托的法律效力问题。这种解释未能准确地区分代理、委任、行纪、复代理、相继货运代理等概念之间的区别和联系，司法实务中同案不同判现象仍然普遍存在。由于货运代理人既可以货主的名义，也可以自己的名义进行法律行为，在司法实务中应该区分货运代理人进行法律行为的名义，分别参照适用民法通则中有关代理的规定和合同法中有关行纪合同的规定，处理货运代理合同的相关纠纷。在此基础上，货运代理转委托行为可以区分为复代理和相继货运代理两种类型，同时应考虑货运代理人转变为承
2、运人的可能性，以及货运代理行业的惯例对货运代理转委托行为的影响。唯有如此，才能实现解释论上的融贯性。关键词：货运代理 行纪 复代理 相继货运代理 承运人一、问题的由来近年来，货运代理合同纠纷出现了爆炸式增长。在有些法院，该类案件甚至连续多年占据全部收案的首位。 其中，因为货运代理转委托行为引发的纠纷又特别引人注目。在某些年份，该类案件甚至占据全部货运代理合同案件的四分之三。 实务中货运代理转委 苏州大学王健法学院教授。本文的写作得到湖南大学罗马法研究中心横向经费的支持，英国牛津大学法学院吴至诚博士提供了多种英语文献，特致谢意。上述现象在上海表现得最为明显。自 年以来，上海港集装箱吞吐量已经连续
3、 年位居世界第一，上海浦东国际机场货邮吞吐量已经连续 年位居世界第三。与此同步，货运代理合同纠纷也急剧增长。参见上海海事法院： 上海海事法院海事审判情况通报 （ 年度） ，载刘年夫主编： 中国海事审判 ，广东人民出版社 年版，第 页；上海市浦东新区人民法院课题组： 航空货运代理纠纷中的疑难问题及审理对策 ，载郭俭主编： 国际航空货运代理纠纷疑难案例评析 ，法律出版社 年版，第 页。在最高人民法院审理的海事海商案件中，货运代理合同纠纷同样是主要类型。参见最高人民法院民四庭： 最高人民法院 年至 年海事海商审判综述 ，载刘年夫主编： 中国海事审判 ，广东人民出版社 年版，第 页以下。参见汪洋、杨雯
4、： 货运代理人转委托法律问题实证分析 ， 中国海商法研究 年第 期，第 页。托行为的典型表现形式是：货主将相关业务单证交给货代 ，委托货代 办理货代事务，货代 又将货代事务转委托货代 办理，货代 实际办理了货代事务。法律争点是：在转委托情况下，货主货代 货代 承运人之间究竟处于何种法律关系？这种表面上看起来并不复杂的法律关系之所以在司法实务中引发诸多纠纷，一方面是因为面对社会分工日益细化和复杂化的趋势，我国现行法律明显存在滞后性；另一方面是因为在具体的解释论上，我国法院未能很好地厘清代理、委托、行纪、复代理、转委托、相继货运代理这些概念之间的区别和联系。在传统大陆法系，上述概念之间的关系已经非
5、常复杂，而我国合同法通过第 条、第 条引入了英美法系的代理制度，使得我国代理制度呈现出混合法系的特色，这在一定程度上加剧了问题的复杂性。由于上海是货运代理纠纷的高发地，上海市高级人民法院于 年发布了 关于审理货运代理合同纠纷案件若干问题的解答 （ 二） （ 简称 “ 上海高院解答” ） 。该解答的第 个问题是：“ 受托人将货运代理事务全部或部分转委托第三人处理时，如何认定委托人、受托人和第三人之间的法律关系？ ”上海高院认为： “ 依据合同法第 条的规定，受托人将货运代理事务全部或部分转委托第三人处理，经委托人同意的，委托人和第三人之间直接成立货运代理合同关系。转委托未经同意的，委托人与受托人
6、、受托人与第三人之间成立各自独立的法律关系。 ”上海高院在具体论证上述解答的理由时，对司法实务中存在的三种不同观点进行了反驳： 第一种观点认为，货代 将载有货主名称的出口单证交给货代 ，可以视为货代 以货主的名义委托货代 办理货运及相关事务，货代 有充分理由相信货代 有货主授予的代理权，依据合同法第 条的规定，货代 的转委托行为构成表见代理。但是上海高院认为，第 条中的 “ 合同”不应理解为从中抽象出代理权授予的基础合同 （ 委托合同） ，代理人、被代理人之间的基础合同与代理人以被代理人名义和相对人订立的 “ 合同”是两个内容和性质均不相同的合同，第 条中的 “ 相对人”不包括第 条中的次受托
7、人，第 条中的 “ 代理权”更不是所谓的 “ 代理转委托权” 。因此，在货主货代 货代 的关系中，不能适用第 条，只有在货主货代承运人的关系中，第 条才有适用的可能。第二种观点认为，货代 将出口单证交给货代 ，可以视为货代 以自己的名义委托货代 ，货代 从接受的单证上应当知道货主与货代 之间的代理关系，依据合同法第 条的规定，货代 与货代 之间的货运代理合同直接约束货主和货代 。但是上海高院认为，第 条中的 “ 第三人”是货代接受货主委托而缔结合同中的一方当事人，不包括第 条中的次受托人。第 条中的 “ 合同”不应被理解为委托合同本身，而是委托合同中要求受托人代理委托人去缔结的 “ 合同” 。
8、第 条中的 “ 授权”是指 “ 授予代理权” ，而不是 “ 授予转委托权” 。相反，承运人可以成为第 条中的 “ 第三人” ，该运输合同是第 条中的 “ 合同” 。第三种观点认为，货代实务中转委托属常见现象，货主对此应属明知，其将自己的单证交给货代 办理货运事务时，应当预见到货代 可能会转委托。因此，除非货主事先予以排除，否则货主的单证交付行为构成转委托的默示同意。但是上海高院认为，货主只关心法学研究 年第 期 “ 上海高院解答”的具体内容可参见 “ 北大法宝”数据库， 法宝引证码 。委托事务能否完成，并不关心货代 以何种方式完成受托事务。货主交付单证是货代 完成受托事务的前提，将货主交付单证
9、的行为理解为 “ 默示同意转委托” ，对当事人真意的探讨似乎有主观臆断之嫌。另外，实务中也罕见货主在单证上特别注明何人处理受托事务，对货主的此项要求过于苛刻。在对上述三种观点进行分析后，上海高院认为，无论货代 以货主的名义还是以自己的名义委托货代 ，依据合同法第 条，如果该转委托未得到货主的同意，货主与货代 、货代 与货代 之间成立两个各自独立的委托合同关系。上海高院认为这种分析不仅符合法律逻辑，而且契合 “ 层层转托，认人不认单”的货代实务。“ 上海高院解答”在全国法院系统产生了强烈的示范效应，并最终影响了最高人民法院于 年发布的 关于审理海上货运代理纠纷案件若干问题的规定 （ 法释 号，简
10、称 “ 最高院规定” ） 。其第 条规定：“ 委托人与货运代理企业约定了转委托权限，当事人就权限范围内的海上货运事务主张委托人同意转委托的，人民法院应予支持。没有约定转委托权限，货运代理企业或第三人以委托人知道货运代理企业将海上货运代理事务转委托或部分转委托第三人处理而未表示反对为由，主张委托人同意转委托的，人民法院不予支持，但委托人的行为明确表明其接受转委托的除外。 ”最高院的法官明确指出，该条规定的解释依据就是合同法第 条。 但是，上述解答和司法解释在理论基础上存在认识上的偏差，在具体的解释方法上仍然存在矛盾和冲突，同时也留下了一些解释上的空白点，司法实务中同案不同判的现象仍然普遍存在。归
11、纳起来，以下几个问题仍然需要进一步探究：第一，上述解答和司法解释适用合同法第 条解决货运代理转委托纠纷的法律依据是：货运代理合同属于无名合同，依据合同法第 条的规定，应该参照适用与其最相类似的委托合同的规定。但是，对于合同法分则中为什么只有委托合同和货运代理合同最相类似，则未作进一步的说明，其先前理解似乎认为，既然货主委托货运代理人处理与货物运输相关的业务，适用委托合同的规定乃当然之理，无需进一步说明。但是，传统大陆法系的主流立法例均规定，在承揽运送合同 （ 即我国语境中的货运代理合同）无规定时，应参照适用有关行纪合同的规定。上海高院和最高院对于参照适用行纪合同之规定的可能性基本未予考虑。第二
12、，上海高院拒绝适用合同法第 条、第 条解决货运代理转委托纠纷的基本理论前提是：货运代理人的转委托行为与代理权的实行行为是两种不同的法律行为。但是这种区分与典型的大陆法系代理理论的区分论存在差异。大陆法系代理理论的区分论强调作为基础的委托合同与代理权授予的区分。基于这种区分论，只有在有代理权的前提下，代理人才能以被代理人的名义进行法律行为，没有代理权的只能以自己的名义进行法律行为，否则构成无权代理。一旦存在代理权的授予，货运代理的转委托有可能构成复代理，此时应该适用民法通则第 条的规定，而不是合同法第 条。对此， “ 上海高院解答”并未予以考虑。货运代理转委托行为的类型区分及法律效力 参见王彦君
13、、傅晓强： 关于审理海上货运代理纠纷案件若干问题的规定的理解与适用 ， 人民司法 年第 期，第 页。第三，大陆法系代理理论的区分论强调代理人进行法律行为的名义，但是上海高院认为货运代理人究竟是以货主的名义还是以自己的名义进行转委托，在解释论上没有实质意义。既然名义标准不重要，那么通过借鉴英美法代理理论制定的同样处于委托合同一章的第 条、第 条能否适用于货运代理转委托行为，就是一个问题。上海高院认为第 条在货代和承运人之间有适用的可能，在货代之间的转委托行为中则没有适用的余地。而最高院就第 条能否适用于货运代理合同，专门和全国人大法工委进行了沟通，最终的结论是：“ 在目前的司法实践中，无论是海事
14、审判还是涉外商事审判，对该条的理解和适用均存在疑问，需要统一考虑，必要时请全国人大法工委作出解释” 。 但是货运代理行业的实务人士却认为，法院关注的第 条在货运代理实践中的适用相对有限，真正需要关注的是第 条，只有通过适用该条才能正本清源，还原海上货运代理的传统职能。 “ 上海高院解答”和 “ 最高院规定”对第 条能否适用于转委托基本未予考虑，但是司法实务中法院运用第 条解决货运代理合同转委托案件已经不少，需要在理论上得到澄清。第四，货运代理人被称为货物运输中的变色龙，他有可能直接使用自己的或者租赁的运输工具运输货物从而转变成实际承运人，也可能以自己的名义签发运输单证、实施集合载运和固定运费从
15、而转变成契约承运人。此时货运代理人和货主之间的合同就不再是货运代理合同，而是具体的运输合同，因此也就不再存在转委托问题。上海高院和最高院对于货运代理人转变为承运人的情形有所涉及，但是未能考虑比较法上的最新发展趋势，令人遗憾。第五，从比较法的角度进行观察，在我国引发如此多争论的货运代理转委托问题，无论在大陆法系还是英美法系，似乎都没有引起充分的关注。他们关注的重点一直是货运代理人在何种情况下转变为承运人。我国出现的这种状况究竟是因为我国货运代理业务的特殊性所导致的，还是我国法律规定的特殊性所导致的，抑或根本就是我们在法学方法论上出现的偏差所导致的，也是一个值得关注和认真思索的问题。二、货运代理合同应当参照适用的法律规范（ 一）“ 货运代理人”名称引发的困惑在我国的法律语境中
