论公司法强制性规范与公司章程自由

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1、论公司法强制性规范与公司章程自由论公司法强制性规范与公司章程自由公司法规范将影响到公司制定和修改公司章程的“度”。依照规范对公司章程的影响程度强 弱、是否允许由当事人缔约而改变其内涵和规范的表现形式, 可以将公司法规范分类为: 强 制性规范、补充性规范和赋权性规范。 1公司法的强制性规范在公司法规范中是最具刚性 的, 对公司章程而言自由有限, 但仍有适用的余地。 一 公司法强制性规范不可 约定排除或变更的特性 公司法中有些规范, 其适用不以当事人意志为转移, 适用于任何一种情形, 即使当事人 作出了不同约定这些规范仍然适用, 但法律本身可以规定一些例外适用的情况。本文称这 些规范为强制性规范,

2、 这些规范具有不可以通过约定予以排除或变更的特性。根据一般的 私法理论, 强制性规范包括以下几种: 2第一种, 规定私法自治以及私法自治行使要件的规范, 如行为能力、意思表示生效的要件以及合法的行为类型（限于对行为类型有强制性 规定的情况） 。第二种, 保障交易稳定, 保护第三人之信赖的规范。第三种,为避免产生严 重的不公平后果或为满足社会要求而对私法自治予以限制的规范。在私法理论方面, 公司 法规范在自治和调整平等主体关系这一点上同民法规范有相似之处, 但不同之处在于公司 法不但调整成员之间平等的债法性关系, 还对公司组织框架进行构建,涉及公司经营范围、 公司机构的权限划分、调整成员与公司之

3、间的关系等。因此, 在涉及对外关系的规范上, 强 制性与一般私法规范相同, 即公司法的强制性规范包含了上面提到的第二种和第三种。笔 者认为, 对于第一种规范, 公司法要比民法规范更加宽泛,除包含规定私法自治及私法自治 行使要件的规范外, 还应包含一些公司组织结构方面的强制性规范, 如股东大会的法定职权、 股东大会与董事会之间的法定职权分工、监事会的法定职权、董事对公司的忠诚义务等。 这些强制性规范都具有不可约定排除或变更的特性。当然公司章程可以对法律授权作出的 例外规定对法定职权以外的权力予以增加,但这些增加仍不是对强制性规范的偏离, 而是公 司据以作出的补充, 因为对法定职权的排除和变更,

4、如对股东大会权力的减少有可能侵害股 东基本权利。 正是由于强制性规范这种刚性, 也产生了另外一个相关的特性, 就是这种规范不管实定 法做了多少规定却较少适用。原因是由于强制性规范这种不可排除或变更的特点, 造成了 公司法强制性规范存在重大的缺陷。第一, 强制性规范由于不可排除或变更, 可能会造成社 会成本浪费的情况。比如公司法第 166 条规定的财务会计报告的披露制度。就公司披 露财务报告来说, 对保护公司股东、公众投资者和债权人是必要的, 标准化的效用强制管理 就是合理的。但是就公司而言, 按期制定财务会计报告并公告、送交股东查阅是费时费力 的事情。如果公司的花费超过其收益, 那这种制度就对

5、公司产生负面影响； 若是某种制度 对社会所有公司来说成本超过收益, 那就不符合效率的要求了。第二, 强制性规范在适用中 有时并不能按照立法目的、方式和效果运作。一项职工参与的制度设计原意是为职工带来 民主和福利, 但引入这项制度可能会增加公司费用, 公司可能很快会采取其他措施如裁员等 作为对策来削减费用。第三, 它能阻碍各方的合意安排。当事人可能会针对公司制定符合 本公司需要的、满足参与者偏好的私人制度性安排。但强制性规范不允许当事人作出灵活 的选择, 不允许各方调整他们运营的环境以满足不同的私人安排。 二 公司法中强制性规范的正当性 既然强制性规范存在重大缺陷, 一些公司法学者又认为公司法规

6、范并不是强制性 的, 主张不应该再用这样的规范来管理公司事务。例如罗伯塔罗曼诺认为: “那些被识别为 强制性的规范实际上与普通的理解相去甚远。它们或者容易地合法地被规避, 或 者由于并没有急需去背离这些强制性规范, 因而强制性规范施加的只是不受限制的约束”, 3各国公司法包括任意性很强的英美法国家的公司法又为何不舍弃？大致有下列理由。 正当性基础一: 第三人的利益的保护以及效率的考虑。 公司管理者和公司的其他成员在为股东利益和公司利益作出关于公司管理事务的自治 安排时, 很可能对他人产生损害, 而且想介入公司参与人之间的自治行为, 对其进行规管、 干预和纠正也只能通过强制性规范。例如股份回购会

7、导致公司资产的减少, 除了一些例外 的情况, 法律原则上禁止。按照我国公司法第 143 条, 公司不得收购本公司的股票,仅在正式减资、与持有本公司股份的其他公司合并、将股份奖励给本公司职工、股东因对 股东大会作出的公司合并、分立决议持异议要求退回出资的情况适用。立法的意图就在于,股票的回购会对公司财务产生有害的影响、可能殃及债权人。交易成本过高的因素也可以 使股份回购规范的强制性正当化。公司进行股份回购需要进行相应的披露, 在一个不存在 强制性规范的公司环境中, 这种披露行为是通过公司的个别行为作出的, 在单个的投资者与 公司之间进行,各个公司披露的程序和形式都会不同。每天有大量的投资股票和公

8、司披露的 行为发生。如果不通过一个统一的规范来管理会造成整个制度效率低下。 正当性基础二: 为满足各方面社会要求的公平的考虑。 当立法为满足公平的目标但却不能促进公司效率时, 赋权性规范和补充性规范的效力 都无能为力。对于赋权性规范来说, 公司可以任意作出自己的安排, 而完全不必顾及立法的 引导。而对补充性规范来说当公司管理者、股东认为法律中的补充性规范无法满足他们的 要求, 对公司和股东利益不利的时候, 他们就会排除对公司法的适用而自行安排。防止这种 情况发生的最好的办法就是制定强制性规范, 直接规范公司的行为。比如国家想通过公司 法来改善职工的福利, 一个可能的方案是国家通过公司立法加大职

9、工参与、提高在公司中 的决策管理地位, 从而达到使职工受益的目的。如果这样的方案试图通过补充性规范采用,那么管理层和股东都有相应的办法让职工放弃参与管理权, 如裁员。但如果采取强制性规 范管理层和股东就无法迫使职工放弃行使管理的权利。实际上我国公司法第 118 条,以及职工参与比较先进的德国共同决定法 、 股份法都是采取强制性规范的方式。 正当性基础三: 纠正公司参与者由于法律地位上的不平等而作出的选择。 公司法中的一个很重要的特征就是参与和管理公司事务与成员的资格和地位相关联。 当公司中的某类参与者不能正当地、合理地排除对其不利的某种决定时, 即学者所说的“当 人们处于压力之下, 缺乏商业经

10、验或在判断什么样的安排最合适他们有困难时”, 4强制性规范就应适用。在控制股东具有绝对多数表决权可能通过股东大会作出对某一类人有利的 决议从而牺牲另外参与者的利益时,或者通过公司章程的修改作出对其有利的安排时, 这种 情形也存在。如果支持一种自利决议的是公司的管理者, 那么对与其利益相反一方的排挤、 压制、限制就更加严重。管理者可以利用自己的权力来达到他们特定的目的。如通过控制 股东大会召开的时间来取得更多的支持或者更改日期使反对者有较少的时间协调或根本无 法参会等。对立法而言,一个可能的解决方法就是将有关法律修订为强制性的规定。 5像对某类股份股东不利的决议, 立法就可以通过强制性规范予以纠

11、正,赋予这类股东对该决议 的特别表决权以防止由于法律地位的不平等给其带来的损害。 三 公司章程不得违反强制性规范 公司章程的订立、修改和根据公司章程的适用就不能偏离强制性规范, 也即不能 排除或变更强制性规范。按照前述的强制性规范的特征和存在的正当性基础, 在公开公司 6中, 强制性规范主要应包括以下几类 7: 第一, 公司和公司机关 8的设立；第二, 公司机关的职权及之间的职权划分； 第三, 公司机关行使决策权的条件和保证表决程序公正性 的条件；第四, 公司、管理层向股东的信息披露； 第五, 董事、监事、高级管理人员的核 心的忠诚义务和注意义务；第六, 会造成公司结构变化的重大的交易事项。

12、9在闭锁公司 10中, 公司人数较少, 公司股东或者直接参与公司管理, 或者间接监督公司经营。强制性规范主要适用于公司董事、监事、高级管理人员的忠诚义务和注意义务。对于公司机关的职权、权利划分、对股东资产权的影响等则处于边缘地位, 要根据具体情况来区分适用。 下面通过对有关股东大会和董事会强制性规范的适用来做进一步分析强制性规范与公司章 程的关系。 股东大会是股东行使权力的机构。对于公司法中有关股东大会权力规定的强制性规范, 公司章程不能对其排除和限制。法律和公司章程都会规定股东大会的权限。按照公司法 第 35 条和第 100 条, 股东大会的职权有 10 项, 这 10 项规定的职权的法律规

13、定为强制性 规定, 而且比较严密, 没有多少活动空间。另外公司章程可以扩大股东大会的职权, 其实扩 权的条款已属赋权性的了。因为公司法第 35 条第 11 项采用的是“公司章程规定的其 他职权”。但是公司章程也只能在有限的范围内进行扩权, 不能使股东大会干预公司正常经 营, 尤其不能规定股东大会决定公司内部管理机构的设置、不能决定聘任或解聘公司经理。实践中重要的问题是确定股东大会在公司章程自主权方面的界限。这不仅决定着更改 管理机构职权的空间, 而且决定公司这一企业形式的灵活性和经营层对临时出现的问题的 适应性。应该存在一定的公司法强制性规范, 不容许多数股东对公司章程内容做出任意决 定, 如

14、解聘经理的问题。德国法上如果决定对经理 11的任免时, 不得解除有限责任公司法第 47 条第 4 款规定的投票禁令。在公司章程对经理解聘问题的限制上来看,经理是因 股东的信任, 而由公司董事会根据公司章程的条件聘任的。在经理已得不到多数股东的信 任的时候, 公司就可以立即解聘他。当然如果经理同时也是股东, 他对此也有表决权, 因此 他可以利用其影响力阻止公司通过相关决议。但对经理解聘上的权力限制还在于: 第一, 如 果本身为股东的经理被公司章程赋予了经营管理的特殊权利, 如只有经过该经理的同意, 解 聘才有效。但非股东经理无法以同样方式保护自己, 因为股东的多数意见可以修改章程中 保护经理地位

15、的条款, 而经理对此无能为力。于此情形, 经理能够得到的是债法性的保护。 第二, 章程中可能包含对解任权的限制。一般地说, 公司章程都可以对解聘另行规定, 特别 是可以将解聘权交给监事会。有争议时, 享有聘任权限的机构有权解聘。章程既可以逐一 列举特定的解聘原因, 也可以一般性地规定: 当出现业务上的或者重大的原因时, 可以解除 经理的职务。章程对解任权的限制, 如规定聘为终身经理或任职至某一特定年龄, 就是对解 聘权的一种限制。第三, 公司章程对公司经理的解聘的规定不应使经理成为股东专制的对 象。这一点对于非股东经理特别重要,因为非股东经理无法通过行使撤销权撤销股东会的决 议。也有学者认为经

16、理不得不毫无抵抗地接受解聘, 12但其实这与经理的机构地位和保护 需求不相适应。 同样, 公司法中有关董事会权力规定的强制性规范, 公司章程不能对其排除和限制。这 种强制性也同时表现在股东大会与董事会的权力划分上, 公司章程不能超越强制性规范设 定的界限。比如, 虽然我国公司法第 47 条和第 109 条第 4 款通过赋权性规范赋予公 司章程对董事会授权的权力, 但是对于董事会超越法律规定改变企业结构的决定, 即使公司 章程对此作出了授权, 但是这依然属于股东大会的职权范围, 如果董事会越权作出了决议,那么决议在公司内部关系中是非法的。德国联邦最高法院就作出过这样的判例。 131982 年 2 月 25 日的霍尔茨米勒案（ Holzmuller） 中, 一个拥有 8 %股份的股东反对 公司不经股东大会同意就决定将公司中最有价值的部分分离出去, 并将它转让给一个由公 司设立并控制的股份两合公司。公司是根据新修改的章程的规定做出上述决定的。联邦最 高法院作了如