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1、“两面针”商标异议复审案 参见国家工商行政管理局商标评审委员会编：商标评审案例选编 ，26 页，北京，工商 出版社，1994。ZW) 异议复审申请人：河南洁美日用化工厂，中山市牙膏厂 异议复审被申请人：柳州市牙膏厂 案由：商标异议复审案 【案情介绍】“两面针”牙膏由柳州牙膏厂(以下简称柳州厂)独家研制、开发并长期以来独家生产经营 。该厂为其花费了大量的人力、物力和财力，不断提高质量、扩大生产、开拓市场，使该 产品在消费者中享有很高声誉，成为深受消费者欢迎的牙膏产品之一。其销售额在国内牙 膏行业中名列前茅，并在国内历年来多次获奖，广大消费者也认可柳州牙膏厂生产的“两 面针”牙膏。 “两面针”是牙
2、膏的一种辅助性添加材料，加入量仅为 05%，但作为中草药 牙膏，在治疗口疾中起主要作用。 河南洁美日用化工厂(以下简称河南厂)曾于 1985 年至 1989 年与柳州厂联营生产“两面针”牙膏，但根据双方的联营协议，实际是河南厂以柳州厂的名义生产。1990 年 2 月，双方终 止联营，终止协议经过公证。协议中规定：“河南厂不得再行生产两面针中药牙膏。 ” 河 南厂在 1990 年以后自行生产“洁美”两面针牙膏。中山市牙膏厂等也是在 1990 年以后开 始生产两面针牙膏。鉴于柳州厂就“两面针”提出的商标申请已经商标局审定公告，河南 厂及中山市牙膏厂以两面针是牙膏原料为由提起异议。 商标局对异议人的
3、异议作出裁决，认定异议人所提异议不能成立，柳州市牙膏厂经初步审 定 的第 587920 号“两面针”商标准予注册。 异议复审申请人认为， “两面针”为药物牙膏的主要原料，起主要治疗作用；两面针牙膏的 生产是几个生产厂家并存，不应独家占有；“两面针”作为商标注册，不利于市场竞争。 【处理】 JP3商标评审委员会终局裁决，异议复审理由不能成立， “两面针”商标准予注册。【法理分析】 本案例涉及商标的显著性如何产生的问题。 商标的显著性涉及两方面的内容，即商标标志本身具有特征或商标与其商品、服务 相结合而产生的显著性，因此，商标显著性的产生也有这两种方法。 商标标志本身的显著性，主要是通过对构成商标
4、的文字、图形或其组合的创造性 选择或编排而产生的。例如日本索尼公司的“Sony”商标，在此之前，英文词典中并无该 词 ，因此，将这个新创造的词用做商标，自然是具有显著性的。当然，这仅仅是商标显著性 产 生的表面方式，因为商标必须与特定的商品或服务相联系，才能最终判断该商标是否已具 有显著性。 商标与商品或服务相结合的显著性，其产生过程可分两种：(1)具有显著性的标志与特定的 商品或服务相联系，该商标具有显著性。(2)不具有显著性的标志与特定的商品或服务相联 系，该商标标志具有其他含义或称“第二含义”(secondary meaning)的，则该商标具 有显著性。商标可能因具有第二含义(seco
5、ndary meaning)而具有显著性(distinct)，这是英美法 关于商标显著性的一个基本观点。我国商标法未采“第二含义”的说法，但有“其他含义”的说法(商标法第 10 条第 2 款)。我们就借用“其他含义”来说明商标显著性问题，但 不 限于商标法第 10 条第 2 款的范围。 商标的显著性最终必须与特定的商品或服务相联系，只要某一商标用于特定的商品或服务 中 ，就能使消费者将该商品或服务与他人的商品或服务区别为不同来源，那么，即使该商品 标 志本身缺乏显著特征，也能取得商标注册。此时，该商标已经超越了其标志本身的含义， 而 使其具备了有表彰特定商品或服务作用的，并与之密不可分的“其他
6、含义” 。 其他含义的产生主要基于商标的使用，尤其是使用的范围、期间、方式等。 巴黎公约第 6 条之五第 3 款第 1 项规定：“决定一项商标是否应 予保护，必须考虑到一切实际情况，特别是商标已使用期间的长短。 ”这也是为什么某些商 标的文字尽管叙述本商品的质量、功能、用途、主要原料等特点，但其仍可取得商标注册 的 原因。例如， “可口可乐 ”的英文商标“CoCaCola”本身包含了制作该饮料主要原 料的名称， “CoCa”指古柯树叶， “Cola”指可乐树籽，这种软饮料含有上述两种植物的提 取物，故而定名为“CoCaCola”ZW(英鲁姆：国外商标及商品名称出处词典 ， 53 页，北京，专利
7、文献出版社，1989。ZW)。但其商标为人们熟知，具有了区别商品 来 源的功能，故其 能在全球一百多个国家获准注册，成为驰名商标。 在本案中，“两面针”是中草药牙膏中的添加材料，虽然其加入量仅为 05%，但 其在口疾治疗中却起主要作用，因此，应当认为“两面针”是中草药牙膏中的主要原料。 但 是，不能据此认为柳州牙膏厂的“两面针”商标不具有显著性而不予注册，因为，根据案 件的实 际情况，柳州牙膏厂的“两面针”牙膏经过多年长期使用，已得到消费者的广泛认可， “两 面针”已经超越其中药名称的含义，而具有了专指柳州牙膏厂生产的中草药牙膏的另一含 义，从而具备了商标的显著性。 另外，有些本身要素不具有显著性的商标，也可因其长期使用而被人广而熟知，从 而产生与某一商品或服务的特定经营者相联系的含义，具有了显著性。 我国商标法规定， “仅仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及 其他特点”的商标不得作为商标使用。对此要注意两个问题： 1.商标法的规定在于“直接”两字，如果文字或图形对本商品的上述特征仅作间接、 暗示性表示的，则不在禁用之列。相反，这些具有暗示性的商标被认为是设计巧妙 的商标。例如“蜜蜂”牌密封垫圈、 “百灵”牌乐器。 2.这些文字、图形如经长期独家使用，而产生其他含义，确能产生区别商品来源作 用的，则可以作为商标注册。
