司法考试之担保物权解释

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1、司法考试之担保物权司法考试之担保物权 一、担保物权概述一、担保物权概述 特别注意如下特别注意如下废止废止的条款：的条款： 担保法担保法指指 41 条、条、54 条条 2 款、款、61 条、条、64 条条 2 款、款、76 条、条、78 条第条第 1、3 款、款、79 条、条、82 条、条、84 条。条。 担保法解释担保法解释第第 12 条条 2 款、款、49 条条 2 款、款、59 条、条、103 条条 3 款、款、 担保法向来是司法考试的重点和难点，物权法通过后，担保法的地位无疑会更加重要，复杂程度也有所 增加。在复习备考 07 年司法考试时，妥善处理物权法与担保法的关系无疑是一门必修的功课

2、。根据司法 考试历来注重新考点的规律，07 年担保法的考察重点应该放在物权法规定与担保法规定的不同之处。所 以，本文着力比较二者的不同，以便读者在复习过程中能够对照掌握。 物权法通过后，许多人都在问：担保法是不是被废除了？结果当然是没有，物权法第 178 条明 确规定：“担保法与本法的规定不一致的，适用本法。”，如此明明白白的承认担保法继续有效。 物权法的内容虽然庞杂，吸收了民法通则、担保法、土地管理法、城市房地产管理法、 农村土地承包法等许多法律的内容，但是都没有完全吸收，物权法并不能替代它所不完全吸收的任何一 部法律，所以其他法律安然无恙，可以和物权法同时有效，只是在涉及对同一事项的不同规

3、定时，以物权 法的规定为准。这样以来，法律的适用不是更简单，而是更复杂了，遇到一个问题时，既要查找特殊法律的规 定，也要查找物权法的规定。鉴于担保法及其解释已经足够复杂，再加上物权法，解决问题时的找 法工作无疑会很繁重。这样，就需要对物权法担保物权编与担保法及其解释的关系作一番梳理。 物权法不能取代担保法的根本原因在于担保法并不仅仅是担保物权法，还有担保债权法，如保 证、定金，而且保证和定金在担保法中占有很大的分量，如果废除了担保法，这些重要的法律规范就无 处安身了。所以，物权法通过后，担保法中债权担保的部分是不会受到丝毫影响的。需要讨论的只是 物权法担保物权编与担保法担保物权部分的关系。 就

4、物权法和担保法相关的部分来说，二者的关系可以分为三种：吸收、补充、修改。 吸收。对比物权法和担保法的条文，可以发现大部分法条大同小异，许多法条还是原封照搬，有时 把原来的一个法条拆成两个法条，有时又把原来的几个法条合成一个法条，当然具体条文的先后顺序也有调整， 并非一一对应。值得注意的是，在担保法里面，条文较多的“抵押权”部分被分成五节，眉目清楚，而在物权 法中，“抵押权”部分只有两节，“一般抵押权”部分的内容就显得杂乱，不过整体的结构倒是更平衡了。 补充。就制度创新而言，有些法条的内容是物权法独有的。最突出的莫过于物权法引入了动产浮动 抵押制度，第 181 条、第 189 条、第 196 条

5、对动产浮动抵押的概念、设立以及抵押财产的确定等方面做出规定。 另外一个创新之处在于肯定了最高额质押制度，第 122 条规定，最高额质押可以参照最高额抵押的规定。此外， 值得注意的是，最高额抵押部分增加了很多新的内容，第 194 条就抵押权顺位问题作了专门规定。 修改。物权法对担保法的修改幅度是相当大的，只是散落在各处，需要把它们整理出来。为了便于 对照观察，下面按照不同主题把相关的法条列出来。 1、担保物权的定义 物权法：第一百七十条 担保物权人在债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形， 依法享有就担保财产优先受偿的权利，但法律另有规定的除外。 担保法：第三十三条 本法所称

6、抵押，是指债务人或者第三人不转移对本法第三十四条所列财产的占有，将 该财产作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人有权依照本法规定以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产 的价款优先受偿。 说明两法中有多个定义性法条，这里举出两个作为例示。从中可以看出， 物权法增加了当事人可以约定行使担保物权的情形的内容，扩展了行使担保物权的条件，便于债权人行使权 利。如此，在制作担保物权合同时，可以将交叉违约情况列为实现担保物权的情形。 2.、区分债权合同和物权变动 物权法：第十五条 当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合 同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的

7、，不影响合同效力。 第十四条 不动产物权的设立、变更、转让和消灭，依照法律规定应当登记的，自记载于不动产登记簿时发生 效力。 第一百八十七条 以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物 抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。 第二百一十二条 质权自出质人交付质押财产时设立。 第二百二十七条 以注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权出质的，当事人应当订立书面 合同。质权自有关主管部门办理出质登记时设立。 担保法： 第四十一条 当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。 第六十四条 出质人和质权人

8、应当以书面形式订立质押合同。 质押合同自质物移交于质权人占有时生效。 第七十九条 以依法可以转让的商标专用权，专利权、著作权中的财产权出质的，出质人与质权人应当订立 书面合同，并向其管理部门办理出质登记。质押合同自登记之日起生效。 说明过去几十年中，我国立法和司法实践中对债权合同和物权变动不加区分的情形比比皆是，本来办理 登记是房屋抵押权的设立要件，是抵押合同中债务人或者第三人的法律义务，却被设计成抵押合同的生效要件， 如果当事人违反了义务，合同反而无效，无疑是对违约方的纵容，完全置债权人的利益于不顾，从而法律也得不 到人们的信任和尊重。 近年来，人们已经痛感这种不区分债权合同和物权变动的做法

9、的弊端，并且力图改变这种做法。1999 年的 合同法及其随后的司法解释在多个地方强调合同效力与物权变动的不同，2007 年物权法再次发力，一举 废除了 1995 年担保法中错误的规定，从此担保合同的效力不再依赖于担保物权是否成立。至此，我国债权行 为的独立性得到了全面实现。 1、担保的含义 民法上的担保有狭义和广义之分，狭义上的担保，是对合法债务的履行保证，广义上的担保，则可包括不具 有法律意义的事项，如他人的行为。担保法上的担保，仅指狭义的担保（担保法第 2 条第 1 款）。 广义上的担保，实质上是附条件的法律行为，比如，A 向 B 保证，C 一定不为某种行为，否则 A 向 B 支付 500

10、0 元保证金，此处，C 是否为一定行为就是 AB 约定生效的条件；狭义的担保则不能完全这样理解，虽然担保人 承担责任的前提是债务人不履行债务，但该事实只是请求权发生的原因，而不是担保合同生效的条件，比如在抵 押的场合，履行期限届满前，抵押权的追及效力、保全效力等等均已产生。 2、担保的分类（狭义角度） （1）一般担保与特别担保 债的一般担保，是保证债权人一般利益的担保，是债的法律效力的自然结果。民事责任本质上是财产责任， 因此责任人的所有个人财产就是其民事责任的一般担保。合同法中债的保全制度（撤销权、代位权）就是为了加 强债务人一般担保的能力。 债的特别担保，是法律为保证特定债权人的债权实现而

11、设定的担保。担保法上的担保，都属于债的特别担保。（2）典型担保与非典型担保 这是根据法律规定的适用和类型化的程度进行区分。 典型担保是由法律明文规定的担保方式。担保法第 2 条第 2 款规定的保证、抵押、质押、留置、定金即是， 另外海商法的船舶优先权、合同法的建筑工程款优先权，尽管适用范围仅仅限于特定债务，也属于典型担保。非典型担保也可分为两种情形：一种是法律虽未明文规定但其主要功能为担保的担保方式，比如让与担保 （即债务人将一定财产所有权转移给债权人以担保债务，在其履行债务后可以取回财产，若不履行债务时债权人 可以直接就担保物受偿）、所有权保留（分期付款）、押金等。另外一种是担保不是其主要功

12、能的担保方式，比 如违约金的主要功能是民事责任，但又兼有担保的功能；抵销的主要功能是债的履行方式，但其又有事实上优先 受偿的效果；并存的债务承担，本来属于债务转移的一种方式，但由于新旧债务人并存承担连带责任，因此也有 一定担保功能。 （3）约定担保与法定担保 这是根据担保发生的依据进行区分，前者是完全出于当事人的约定，如保证、抵押，后者则是由法律直接规 定，如留置、优先权。 （4）人保、物保、金钱保 这是根据担保的标的进行的区分。 人保实际是信用担保，保证、并存的债务承担即是；物保是指以特定的财产来担保债权的担保方式，如抵押、 质押；金钱担保其实是物保的一种特殊方式，其标的是作为种类物的金钱，

13、比如定金、货币质押。 3、反担保 反担保是债务人或第三人向担保人保证主债务人履行主债务而提供的担保（担保法第 4 条）。反担保是担保 人转移担保风险的一种措施，其本质和担保并无差别。所区别的是：（1）反担保中的债权人为原担保人。（2） 反担保是以原担保有效存在为前提的。（3）反担保仅仅限于约定担保。（4）反担保所担保的实际是原担保人的 追偿权。由于原担保人的追偿权是在一定条件下才出现的，因此反担保所担保的属于未来的债权，这一点与最高 额保证、最高额抵押同。 担保法第 4 条第 2 款规定：“反担保适用于本法担保的规定。”从字面理解，担保法规定的 5 种典型担保 方式都可适用于反担保，但从反担保

14、的性质理解，却有一定的限制：（1）留置不能为反担保的方式，因为留置权为法定担保方式，只有具备法定条件才能成立，而反担保是约定担保。（2）定金也不能作为反担保方式，因为定 金只适用于双务合同，而担保合同却是单务合同。（参见担保法解释第 2 条第 2 款） 4、担保合同的当事人 约定担保是以合同方式成立的，担保合同是主合同的从合同，具有附随性，但其本身又具有相对独立性，其 当事人双方是担保权人和担保提供人，在担保人为第三人的场合，第三人与债务人的关系并不是担保关系，而是 担保合同的基础关系。其基础关系可以是无因管理，也可以是委托合同，也可以是赠与，基础关系的效力与担保 关系没有必然联系。例如，第三

15、人 C 受债务人 B 的欺诈，与债权人 A 签定了担保合同，根据合同相对性，C 不能 以受 B 的欺诈而主张撤销担保合同（除非 A 明知这个情况或者与 B 通谋）、与，因为对于 A、C 来说，C 的意思表 示是真实的，其受欺诈的事实只是该意思表示的动机（较远的原因），动机错误一般不影响意思表示的效力。 5、担保设立无效的法律后果 担保法第 5 条第 1 款规定：“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约 定的，按照约定。”按照法律行为的主从关系原理，主行为无效的，从行为也就没有了存在的意义，所以当主债权 不能有效存在时，作为从合同的担保合同当然也就无效。 但是，担保合

16、同无效，不意味着当事人之间不能产生任何权利义务关系，这时应先看当事人之间有没有约定， 没有约定的，则按照合同无效的规则处理，此时这种责任在性质上属于缔约过失责任。担保法第 5 条第 2 款 规定：“担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。” 不过担保法解释第 7、8、9 条对这个问题作了进一步的细化规定，这些规定与一般的缔约过失责任还是有所 不同，下面详细分析。 （1）第 7 条：“主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失， 承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二 分之一。”依此规定，首先要确定债权人有无过错，分两种情况讨论： 如果债权人无过错，则由担保人和债务人承担连带赔偿责任，而不管担保人和债务人是否有过错。从