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1、商法的强制性规范及识别商法的强制性规范及识别法学院 2010 级黄孝鑫 2010051327一、强制性规范的含义和特点 法律规范依其规定的权利义务的刚性程度，分为强制性规范与任意性规范。 任意性规范所规定的内容可以由人们自行决定，而强制性规范是指必须依照法 律规定适用，不能以个人意志予以变更和排除使用的规范。由于各国商法大多 同时采用了自由主义与强制主义的立法原则，因此，商法规范既有任意性也有 强制性。 相比较之下，商法中的强制性规范与任意性规范的差异性主要表现在以下几点：(一) 从效力上看，强制性规范排除当事人意思自治因素的介入，私人自由 受到国家强制的限制和约束；(二）从利益体现上看，强制
2、性规范一般体现国家或社会的利益，具有极强 的社会性和公益性；(三）从表现形式上看，强制性规范在文字表述上一般使用“必须” 、 “应当” 、 “不得”等语句。需要提到的是，虽然在现代商事立法中中，强制性规范已经成为一种普遍 的现象。然而商法规范的强制性，并不是现代国家的产物也并非现代国家贯 彻经济干预政策的结果。 从历史发展上看，商法上的强制性规范早在国家干预之前就产生了。起初， 商法的发展在很大一部分上是有商人自身所完成的。中世纪的商人在封建和宗 教的压迫下生存，并不被国家所承认，但是那个时候就已经出现了大量的强制 性规范，主要表现为商事习惯和商事惯例。这些习惯于惯例，对于商会内部的 商人来说
3、，是具有强制效力的，甚至于可以应用于处理商人与非商人之间的纠 纷。可见，商法规范的强制性是随着商事习惯和商事惯例的发展而出现的，并 非现代国家干预的成果。二、商法强制性规范的内容 就实在法而言，无论是主体制度方面，还是行为制度方面，商法中都存在 着大量的商事活动的当事人所必须遵守的强制性规范。在商事主体法中，其强制性规范主要表现在市场准入规则、商事组织的内 部关系规则、外部规则和退出规则中。市场主体的准入规则又包括一般规则与 特殊规则，前者是法律强制规定商事主体的类型以及各个类型的基本条件、成 立程序，特殊规则就是法律对于从事特定交易的主体还有一些特别限制，在我 国主要表现为特殊经营许可证制度
4、；商事组织的内部关系规则主要规定商事组 织成员之间的关系、组织与组织成员之间的关系、组织与组织的经营管理人之 间的关系；外部规则主要规定商主体同债权人的关系，包括有限责任适用规则、 无限责任的承担以及发行债券时的一些特殊规则；退出规则主要是规定商主体 的消灭事由、程序，如解散、破产与清算规则。 在商事行为法中，强制性规范更加全面和广泛。主要包括两大类：一是体现了国家对经济活动一般性管理的强制性规范。如消费者保护、环境保护、产 业管理，左右上行为都必须遵守；而是国家对证券、票据、保险、信托、银行 业务、海商等特殊商行为进行管理的强制性规范，如票据行为必须贯彻要是注 意原则，证券交易过程、交易内容
5、上的信息披露、强制性收购、交易风险等方 面的强制性要求等等。三、强制性规范在商法上的识别 商法规范作为构成商法的最基本要素，对其做定性研究既是基础性的，又 是不可或缺的。与作为一般私法的民法规范相比，强制性的商法规范占商法规 范总量的比例要大得多， “应当” 、 “必须” 、 “不得”这样的表示强制性的用词， 在商法中是经常出现的。这使得商法成为强制性规范与任意性规范相互对立， 共生共存最为明显的一个部门法。因此，对于法律规范性质的区分与识别问题 成了商法学中的一个特色问题。 (一）从内容上识别早期的商法以任意性规范为主。由于商事组织在市场经济中处于十分重要 的地位，商事组织是否健全，直接关系
6、到交易的安全，影响到国家利益或社会 公共利益，自不宜当事人自行决定。故在商事组织方面，商法大多具有强制性 的特点。由于商事交易贵在简便、迅捷、富于弹性，以由当事人自行决定为宜， 故在商事交易方面，商法大多具有任意性的特点。 (二)从文义上识别 在判断商法规范的强制性与任意性的问题上，文义解释依然是居于首位的 解释方法。与以解释法律规则意义的法律解释有所不同，对于商法规则任意性 或强制性做“定性解释”的方法可以类型化为两种方法：一是法律规则中的 “虚词”部分，二是法律规则的辅助性语言。 1、虚词部分的识别法律规范中最为常见的虚词有“可以” 、 “应当” 、 “必须” 、 “不得”等。对 于表示“
7、积极行为”的三个虚词“可以” 、 “应当” 、 “必须” ，有学者做过如下的 辨析。 “可以”一词是非常标准地表示任意性规范的用词；“必须”一词则表 现出了鲜明的强制性的意图；“应当”一词是法律文本中出现最多的高频词， 然而也是在判断法律规范强制性与任意性的“灰色地带” ，对于“应当”的法律 解释，不能单纯地依靠文义解释，而需要借助于目的解释。与以上三个表示“积极行为”的虚词不同， “不得”一词是表示强制性规范 中的禁止性的虚词。从文义解释的角度来看，其强制性意义毫无疑问的。唯一 值得注意的就是，商法其本质是私法，私法自治仍然是整个商事活动的基本原 则，因此在商法范围内，很少有绝对“不得为”的
8、行为， “不得”所作出的禁止， 往往都是有一定针对性的。例如金融法第38条规定：“依法发行的股票、 公司债券及其他证券，法律对其转让期限有限制性规定的，在规定的期限内不 得买卖。 ”它主要是对证券买卖时间上的限制，但证券买卖本身是不被禁止的。 因此在文义解释的时候，禁止性规范中的虚词“不得”一词没有解释的必要， 而禁止所针对的“对象” ，例如法律关系的主体、客体、内容、行为方式、期限 等问题，都有可能面临进一步法律解释的问题。这是禁止性法律规范法律解释 的一大特色。 2.辅助性语言的作用商法规范中，辅助性语言对于强制性规范与任意性规范的区分具有如下特点：第一，辅助性语言的作用仅仅是表明该项规范
9、为任意性规范，而没有表明 此项规范为强制性规范的辅助性语言。因此，在文义解释的运用中，辅助性语 言是判断规范任意性的比较简单和直观的方法。在商法中，表明任意性的辅助 性语言是比较丰富的，常常以“按照约定” 、 “由公司章程规定” 、 “公司章程规 定的”等形式出现。例如， 保险法第14条规定：“保险合同成立后，投保人 按照约定交付保险费，保险人按照约定的时间开始承担保险责任。 ”表明交付保 险费和承担保险责任的开始，属于任意性的商法规范，取决于当事人的约定。 第二，辅助性语言与表示强制性的“虚词”混合出现在一个法律规范中的 时候，辅助性语言优先适用于“虚词” 。例如， 保险法第15条规定：“除
10、本 法另有规定或者保险合同另有约定外，保险合同成立后，投保人可以解除合同， 保险人不得解除合同。 ”本条规定是关于保险合同成立后的法定解除权，表面上 保险合同的法定解除权对于保险人来说是强制性中的禁止性的。但是该法律规 范也出现了辅助性的语言“除本法另有规定和保险合同另有约定外” ，其中“本 法另有规定”是用准用性的方式引入其他法律规范，而“保险合同另有约定” 则体现了本规范为商法任意性规范，是可以由当事人变更或排除适用的。此类 规范中，不管“虚词”部分表现了强制性或是任意性，最终性质的认定是由辅 助性语言起决定性作用的。 (三)目的解释的识别 单纯依赖“虚词”及“辅助性语句”的文义方法尚不能
11、解决商法规范定性 的全部问题。其一，由于语言的复杂性，很多商法规范并不是以“虚词”的方 式表达强制与任意的， “虚词”的缺位加大了商法强制性与任意性识别的难度。 在单纯的文义解释无法解决商法规范定性问题全部内容的情况下，需要通过目 的解释对商法规范的强制性与任意性作出判断，而且也只有目的解释是补充文 义解释的最佳手段。其次，再考察一下虚词的问题，依靠虚词判断商法规范的性质的不确定性， 多集中在“应当”一词上。不能简单地将“应当”等同于“必须” ，进而主张用 “应当”取代“必须” ，二者在功能上是有所差别的。 “应当”一词并不必然是 强制性的，也不必然是任意性的。文义解释能够比较好的解决“可以”
12、和“必 须”的含义，但是对于“应当”的法律解释，不能单纯地依靠文义解释，而需 要借助于目的解释，根据法条中的立法意图，具体理解。四、商法中强制性规范的价值 商法的最高价值取向是效益同时兼顾公平以及其他。商法的调整对象是 商事关系，而商主体发生商事关系是为了营利。因此，商法的价值首先是实现 交易的效率。 交易效率的实现，离不开交易条件的保障。交易条件包括个别性条件与市 场整体性条件。个体性条件的保障主要体现在鼓励个体交易的进行、减少个体 交易成本、降低个体交易风险；市场整体性条件上的保障，主要涉及整个外部 交易环境的完善。这其实已经关涉个别化交易对于社会的影响问题，是交易安 全问题。商事活动的扩大后交易主体不得不跨越地域的限制。商事风险与利 润相伴而生，商事主体为实现利润最大化就需要避免、限制、化解、分配和 利用风险。强制性规范就是实现交易安全的基本手段。而强制性维护交易安全 的措施，实质是实现交易效率的客观需要。在这个意义上，商法规范的强制性，反映了客观经济规律的必然要求，是实现商法效益价值的基本手段。
