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1、 http:/ 年司法考试民法总则要点讲解年司法考试民法总则要点讲解第一章第一章 民事法律关系民事法律关系 一、民事法律关系的概念 民事法律关系是由民法规范调整的以权利义务为内容的社会关系，包括人身关系和财 产关系。应注意区分民事法律关系与其他社会关系的区别。 二、民事法律关系的主体 民事法律关系中享有权利、承担义务的参与者，包括自然人、法人、个体工商户、农 村承包经营户、合伙组织、其他组织。国家在特殊情况下也可以成为民事主体。 三、民事法律关系的客体 民事法律关系主体享有的民事权利义务所共同指向的对象，包括各种物质利益和非物 质利益。具体包括物、行为、智力成果或知识产品、人格利益，在法律有规
2、定的情况下， 还包括权利本身。 四、民事法律关系的内容 民事法律关系的内容，即民事权利和民事义务。 第一，应特别注意民事法律关系与其他社会关系的区别。民事法律关系是体现民事权 利义务内容，并由法律规范加以调整的关系。其他社会关系，如道义关系、礼仪关系等， 不体现民事权利义务内容，不由法律规范加以调整。 第二，应特别注意各种具体的民事法律关系，对于各种具体民事法律关系的掌握，应 注意其细微之处，如不当得利关系与无因管理关系、各种具体的合同关系、侵权关系等。第二章第二章 支配权、请求权、形成权、抗辩权支配权、请求权、形成权、抗辩权一、支配权 支配权，是指权利主体进行直接的排他性支配，并享受其利益的
3、权利，人身权、物权、 知识产权中的财产权等属于支配权。请求权是指权利人请求他人为一定行为和不为一定行 为的权利，债权是典型的请求权。形成权是指权利人以自己单方的意思表示就能使权利发 生变更、消灭的权利，撤销权、解除权、追认权、抵销权等属于形成权。抗辩权是指阻止 请求权效力的权利，如先诉抗辩权、不安抗辩权等。 第一，形成权与请求权。 形成权包括财产法上的形成权和身份法上的形成权。财产法上的形成权又分为两类： 一是债权性形成权，此种形成权依附于债权而产生，并与债权不可分离，主要包括撤销权、 撤回权、追认权、解除权、终止权、选择权、抵销权、免除权、买回权、减价请求权、租 金减少请求权等；二是物权性形
4、成权，此种形成权是依附于物权而产生，并与物权不可分 离的，主要包括撤销权、所有权的抛弃、其他物权的抛弃、共有物分割请求权、典物回赎 权等。身份法上的形成权主要是基于身份关系而产生的，主要包括婚约撤销权、解除婚约 权、婚姻撤销权、离婚请求权、子女认领权、撤销收养、监护资格辞去权、遗嘱撤回权、 继承人或受遗赠人对继承权或受遗赠权的抛弃、遗产分割权。 第二，形成权的行使方式。 （1）明示方式与默使方式。形成权一般采用明示的方式行使，在法律有规定的情况下 也可以采用默示的方式行使。 （2）自主行使方式和诉讼行使方式。形成权应如何行使，一般而言，以当事人单方的 意思表示就可以发生效力。如法定代理人的追认
5、权、选择之债中的选择权、抵销权、合同http:/ 的法律效果，如合同法第 74 条规定的债权人撤销权、撤销婚姻、撤销收养。至于可撤 销民事行为的撤销权通常认为不当然采用诉讼方式。 第三，抗辩权。 抗辩权是针对请求权而言的，没有请求权就没有抗辩权。抗辩权分为永久性抗辩权和 延期性抗辩权，永久性抗辩权包括诉讼时效已过的抗辩权，至于除斥期间已过，不属于抗 辩权的理由，因为除斥期间是针对形成权而言的，不是针对请求权而言的。延期性抗辩权 包括先诉抗辩权、不安抗辩权、先履行抗辩权和同时履行抗辩权。抗辩权的效力为阻却请 求权的效力，不发生消灭请求权的效力。抗辩权的功能是预防损失的发生，而不是弥补损 失，因此
6、抗辩权可能与违约责任请求权或者侵权责任请求权同时适用，因为违约责任请求 权或者侵权责任请求权是解决弥补损失的问题。至于抗辩权能否与解除权并用，应无疑义， 因为抗辩权的功效是预防损失，解除权的功效是终止民事法律关系，两者不存在选用的问 题。第三章第三章 民事责任民事责任 一、连带责任 在民法理论上，连带责任必须要有法律的明文规定，不能采用推定之方式，因为现代 责任法的基础是自己责任，即行为人自己对自己的行为负责。连带责任包括并行的连带责 任和补充的连带责任。 在我国连带责任主要包括： 1.普通合伙人对合伙债务承担连带无限责任，有限合伙人对合伙债务承担有限责任。 普通合伙人承担连带无限责任的基础是
7、利益连带。 2.代理关系中的连带责任。具体包括（1） 、被代理人授权不明时的连带责任；（2） 、 代理人与第三人恶意串通损害被代理人利益的，代理人与第三人对被代理人的连带责任； （3） 、第三人明知代理人没有代理权仍然与其进行民事行为损害被代理人利益的，代理人 与第三人对被代理人承担连带责任；（4） 、在复代理中，因代理人和复代理人的共同过错 造成被代理人损失的，代理人和复代理人对被代理人承担连带责任；（5） 、在代理行为中， 被代理人不反对代理人的违法行为或代理人根据被代理人的指示进行违法行为造成第三人 损害的，被代理人和代理人承担连带责任。 3.监护关系中的连带责任。在委托监护中，被监护人
8、致人损害，由监护人承担民事责 任，委托监护人有过错的，承担连带责任。 4.在侵权中的连带责任。 （1） 、侵权人之间存在共同意思联络的，侵权人承担连带责任； （2） 、由于损害的不可分性，虽然行为人不存在意思联络，但行为对损害结果的发生是直 接结合的，行为人承担连带责任；（3） 、共同危险行为，行为人负连带责任；（4） 、对于 道路、桥梁、涵洞等建筑物的倒塌，造成人身伤害的，其设计人、施工人、所有人、管理 人，除能证明自己没有过错的外，承担连带责任。5、在雇佣关系中的连带责任。雇工致人 损害，雇工存在故意或重大过失的，由雇主和雇工对受害人承担连带责任。6、在帮工合同 中的连带责任。帮工人致人损
9、害，帮工人有故意或重大过失的，由帮工人和被帮工人对受 害人承担连带责任。 二、补充责任 补充责任既非并行连带责任也非补充连带责任。依照侵权责任法 ，补充责任仅存在 于安全保障义务、劳务派遣单位责任和学校责任之中。如果侵权人有能力清偿，则经营者 和学校不承担责任。只是在侵权人无力清偿的情况下，则由经营者、劳务派遣单位和学校http:/ 第四章第四章 自然人自然人 一、自然人民事权利能力 1.自然人的民事权利能力始于出生。 因出生这一自然事实的完成，自然人当然取得民事权利能力，而无需履行任何法定手 续。(1) 出生时间的认定。自然人出生的时间以户籍证明为准。没有户籍证明的，以医院 出具的出生证明为
10、准。没有医院证明的，参照其他有关证明认定。(2) 胎儿利益的保护。 我国民法在不承认胎儿权利能力的前提下，考虑到胎儿将成为婴儿而具有的利益，给予特 殊的保护。这种保护表现为两个方面：一是对胎儿应继份额的保护。二是对胎儿健康利益 的保护。(3) 民事权利能力的开始与年龄的关系。自然人的民事权利能力始于出生，与自 然人的年龄没有关系。这是民事权利能力的一条基本原则。但有例外，例如，自然人结婚 的权利能力、劳动的权利能力，就必须达到法定的年龄才能享有。 2.自然人的民事权利能力终于死亡。 死亡是自然人民事权利能力消灭的惟一原因。 民法上讲的死亡包括：(1) 生理死亡，又称自然死亡，它是指自然人生命的
11、终结。在 我国的司法实践中，自然人在医院死亡的，以死亡证上记载的死亡时间为准。(2) 宣告死 亡，是指通过法定程序确定失踪人死亡。宣告死亡的时间以人民法院宣告死亡的日期为准。 但有民事行为能力的人在被宣告死亡期间实施的民事法律行为有效。在我国司法实践中， 对死者名誉的保护，不是基于死者是民事主体、享有民事权利能力，而是基于死者遗族利 益的考虑。因此，不法侵害死者人格或遗骨的行为，死者的近亲属可以主张损害赔偿请求 权。 例：作家岳某是岳飞的后裔，其著有大卖国贼秦桧一书。秦某是秦桧的后裔，他 通过研究认为，秦桧在历史上属于很有才气的宰相，并未做有损国家之事。秦某向法院起 诉，请求判决岳某侵犯秦桧的
12、名誉权，并要求精神损害赔偿，应否支持？ 死者的人格利益受保护，不是指历史上的死者，同时，只有近亲属才有权向人民法院 主张保护死者的人格利益。秦某非为近亲属，其向法院起诉，主张恢复秦桧的名誉，人民 法院不予支持。 二、监护人 （一）未成年人的监护人 依照民法通则第 16 条规定，未成年人的监护人的设立分为以下几种情况： （1） 父母为未成年人的当然法定监护人。未成年人一经出生，具有监护能力的父母 便成为未成年人的当然监护人。这种监护是一种法定监护。 （2） 未成年子女的父母双亡或丧失监护能力或被取消监护人资格的，由未成年人的 有监护能力的祖父母、外祖父母或成年兄、姐担任监护人。他们担任监护人是法
13、定义务。 在这些法定监护人中有两人以上又均具有监护能力的，可以通过协议确定由其中一人担任 监护人或由数人担任监护人。 （3） 在没有上述近亲属时，由未成年人的其他亲属、朋友，如叔、伯、姨、姑、舅 等担任监护人。这些其他亲属、朋友担任监护人，还应具备两个条件，一是他们愿意担任 监护人，二是应得到未成年人父母所在单位或未成年人住所地的居民委员会或村民委员会 的同意。 （4） 指定未成年人的监护人。这在两种情况下发生，一是争当监护人，二是都不愿 担任监护人。有权指定未成年人的监护人的有关组织是未成年人父母所在单位。如果未成 年人父母没有所在单位或者该单位拒绝指定或不适宜由其指定时，由未成年人住所地的
14、居http:/ 如果未经有关组织指定，直接向人民法院起诉的，人民法院不予受理。 （5） 未成年人没有 上述法定监护人，也没有其他亲属、朋友担任监护人的，由未成年人父母所在单位或者未 成年人住所地的居民委员会、村民委员会或民政部门担任监护人。 （二）精神病人的监护人 依照民法通则第 17 条的规定，为精神病人设立监护人分为以下几种情况： （1）精神病人的法定监护人为其配偶、父母、成年子女、其他近亲属。这些亲属担任 精神病人的监护人是其法定义务。关系密切的其他亲属、朋友愿意承担监护责任，经精神 病人所在单位或者住所地的居民委员会、村民委员会同意的，也可以担任监护人。 （2） 精神病人没有上述监护人
15、，或者上述监护人均丧失了监护能力，则由精神病人 所在单位或者精神病人住所地的居民委员会、村民委员会或民政部门担任监护人。 （3） 当担任精神病人的监护人有争议时，由精神病人的所在单位或住所地的居民委 员会、村民委员会从近亲属中指定监护人。对上述组织指定不服的，可以向人民法院起诉， 由人民法院指定监护人。为精神病人指定监护人时，应依其法定监护人的顺序为之，即只 有前一顺序的有监护资格的人无监护能力，或者由其担任监护人对被监护人明显不利时， 才可从后一顺序有监护能力的人中择优确定。指定关系密切的其他亲属、朋友担任监护人 时，必须得到他们的同意。 第一，应特别掌握未成年人的监护人的设立，理解父母是未成年人的当然监护人，祖 父母、外祖父母、成年兄姐是具有法定义务的监护人，其他亲朋为自愿监护人，村委会、 居委会、未成年人父母所在单位以及民政部门可作为未成年人的单位监护人。所说当然监 护人，其内容包括： （1）父母离婚以后，父母双方均为监护人，不是指与未成年子女共同生活的一方为监 护人。因为监护人是一种身份，这种身份不因离婚而改变。 （2）未成年子女在学校期间，其监护人仍为父母。学校只是负有教育管理义务的人， 不为监护人。 （3）未成年子女委托给亲戚朋友照管期间，监护人仍然是父母，亲戚朋友为受
