不作为犯罪若干问题研究

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1、中国政法大学硕士学位论文不作为犯罪若干问题研究姓名：伊繁伟申请学位级别：硕士专业：刑法学指导教师：王扬200703013 关键词 不作为犯 行为 义务来源 因果关系 4 引 言 行为是犯罪的基础无行为则无犯罪在现实生活中行为的表现形式千差万别 但总体而言不外乎作为与不作为两种基本样态 作为形式的犯罪最为常见为大家所熟知但是不作为形式的犯罪却较少被人提及其实不作为犯罪自古就有之古巴比伦的汉谟拉比法典就规定了知情不举的不作为犯罪我国古代刑法中对于不作为犯罪的规定更是常见例如史记记载早在商鞅时代就有对不告奸行为进行处罚的规定秦代法律问答记载对不救助伤者的行为要予以处罚唐律有大量的涉及职务不作为犯罪的

2、规定处罚不作为犯罪是从古代开始的但是对于不作为犯罪理论的系统研究却是 19 世纪以后的事情 在启蒙思想和自然科学发展的影响下 从对不作为犯罪因果关系的质疑开始不作为犯罪成为刑法理论研究的热点之一 研究不作为犯罪首先应该明确其概念只有明确了何为不作为犯罪才能为进一步的讨论奠定基础与作为形式的犯罪不同不作为犯罪在基础的犯罪构成之外还必须考虑另外的因素依照通说构成不作为犯罪需要具备三个条件1特定的作为义务能够履行义务而没有履行作为义务之不履行与危害结果之间具有因果关系因果关系问题是不作为犯罪理论研究的起始点虽然西方学者在历经多年争论之后达成这样一个共识即因果关系不是不作为犯的决定性问题2因果关系的地

3、位趋于弱化但是理清不作为行为对于危害结果的原因力对于我们认识和处罚不作为犯罪还是有帮助的 不作为犯罪的的核心问题是作为义务来源问题真正不作为犯罪的作为义务刑法有明确规定但是对于不真正不作为犯其作为义务来源则主要以理论解释为依据而刑法理论上对于不真正不作为犯的作为义务来源却是众说纷纭 不作为犯可以区分为故意的不作为犯和过失的不作为犯两类对于过失不作为犯在大陆法系主要是在过失犯部分进行研究此处我们仅以故意的不作为犯罪为研究对象 在司法实践中部分情况下不作为行为是否构成犯罪不作为与作为的区分等问题往往成为争论的焦点本文写作的初衷即来源于对司法实践的关注交通肇事罪是实践中常见的犯罪行为人肇事后逃逸致人

4、死亡也是经常出现的情形由于逃逸致人死亡情节与不作为杀人罪之间的区分标准较为模糊一直存在着应当有区别的对逃逸致人死亡情形以不作为杀人罪处理的观点 围绕真实的案1 参见陈兴良著刑法适用总论法律出版社1999 年版第 26 页 2 汉斯海因里希耶赛克托马斯魏根特德国刑法教科书总论中国法制出版社 2001 年版第 721 页 5 例就出现过类似的争议 覃某男22 岁驾驶一辆手扶拖拉机在乡间公路上行使途中覃某发现有人在拖拉机前 10 米处横过马路未采取有效措施结果将横过马路的缪某女71 岁撞成重伤肇事后覃某将伤者移到公路边后即驾车逃跑被害人缪某被他人发现后送往医院抢救因伤势过重经抢救无效死亡经医生诊断缪

5、某系流血过多抢救不及时导致死亡其后检察院对本案以交通肇事罪起诉法院以同罪作出有罪判决但是有学者认为此处覃某的行为构成不作为的杀人罪 两种观点都有各自的道理对于这种情况究竟该作何处理在哪种情形下可以构成不作为犯罪哪种情形只能以交通肇事论处二者区分的标准和依据是什么带着这种疑惑我尝试对不作为犯罪的概念作为义务来源和不作为与危害结果之间的因果关系问题进行研究以期找到问题的答案 在研究方法上本文主要采用了比较研究和案例分析的方法与国外的刑法理论相比我国对于不作为犯罪的研究起步较晚尚处于落后阶段大陆法系国家尤其是德国和日本对于不作为犯罪的研究已有一百多年的历史 有许多成熟的理论值得我们学习和借鉴 深入研

6、究国外不作为犯罪的学说是我们进行理论研究的捷径本文写作的思路来自于司法实践实践也是检验真理正确与否的唯一标准因此文章在理论研究的同时引用了大量的案例通过分析这些案例我对不同的观点做出回答并用理论指导实践 6 第一章 不作为犯罪的概念 研究不作为犯罪应从其概念开始长期以来中外刑法理论界对不作为犯的研究材料可谓汗牛充栋学说各异但是粗略统计每一篇关于不作为犯的论文都有作者自己对不作为犯所下的定义 学界对于不作为犯概念的分歧由此可见一斑从行为的概念到不作为的概念再到不作为犯的概念这是研究必经的逻辑过程笔者试图依照这种思路对不作为犯的概念进行探讨 第一节 行为概说 一行为概念的历史发展 在刑法理论中 作

7、为犯罪概念的基底 行为概念是极其重要的 犯罪是行为无行为则无犯罪这是刑法理论的通说但是刑法学界关于行为理论的争论却从来没有停止过什么是行为刑法中的行为概念与一般意义上的行为概念有无区别理论界对行为定义的探索经历了漫长的发展过程 在此对以往的行为理论做一简略的回顾以期理清学界对行为概念的认识过程 最初对行为的定义来自于自然主义的行为理论行为是物质的可以凭人的感觉感知的外界变化3这也是迄今为止外延最为宽泛的行为概念它泛指除思想心理活动之外的表现于人体外部的一切活动举止 这种行为概念不含有任何的主观成分在内是完全客观的裸的行为但是依据这种概念行为并不能反映主体的主观状态随后主观的内容被引入到行为的概

8、念之中从而在行为的外延中排除了完全没有主观意志的反射梦游等运动形式比如李斯特认为行为是由有意的举动引起的外界变更4自然行为论以身体活动引起的外界变化为中心其是 19 世纪刑法学界主流的行为思想但是如果把这种思想彻底化就会产生不作为因为缺乏物理性的身体活动而不被认定为行为的问题 由于自然行为论存在缺陷德国学者威尔哲尔韦伯等提出目的行为论目的行为论以行为的目的性作为行为的本质 它从分析行为存在的结构出发 认为人的行为是目的活动的实行行为是目的的现象而非单纯的因果的现象行为的目的性是指人基于因果法则的认识而在一定范围内预见自己活动可能3 福田平等译目的行为论有斐阁1979 年版第 8 页转引自熊选国

9、刑法中的行为论人民法 院出版社1992 年版第 10 页 4 参见大冢仁著冯军译犯罪论的基本问题中国政法大学出版社1993 年版第 27 页 7 发生的结果并以此设立种种目标有计划的引导该活动向此目标的达成5目的行为论把主观故意作为违法性的要素主张行为无价值而非仅仅是结果无价值由于不作为并不缺乏实现目的的意思因而可以解释其行为性但是目的行为论存在的问题是如何解释过失行为的目的性 尤其是无法解释忘却行为虽然没有目的但是仍然要受刑罚处罚的问题在这种情况下遂有社会行为论出现纠正它的错误 社会行为论在 20 世纪 30 年代由德国学者谢密特所首倡 该说主张将行为放在社会现实中作为一种社会现象加以认定所

10、谓行为是指有意惹起的具有特定社会意义的社会生活关系中的身体动静6依据这种理论只要是人的举动不论是作为还是不作为故意还是过失只要是导致有害于社会的结果而具有社会危害性就可以视为刑法概念上的行为这种行为理论立足于社会观念之上而不是规范之上其对行为本质的揭示较前几种理论有进步之处但是依据这种理论所得出的行为外延较大 很多不应由刑法干预的行为现象也会纳入到刑法行为的概念之中另外社会重要性的判断标准过于模糊不具有客观界分功能 此外 还有人格行为论等理论观点 这种理论由日本团藤重光博士首先提出认为行为是作为行为人人格的主体性现实化的身体动静7人的身体动静与其背后的行为人的人格态度相结合作为行为人人格的主体

11、现实化才能被理解为行为这种观点的支持者主要在日本德国也有学者支持这种学说 二本文对于行为概念的见解 立足于前辈学者对于行为概念与外延的探讨笔者认为首先应该明确一点即行为的概念具有多层次性不同层次的行为概念的外延也不相同以我们使用行为一词的不同语境来划分行为概念大体应包括最广义的行为概念社会意义上的行为概念和刑法意义上的行为概念三个层次 对不同层次的行为概念的内涵和外延应该分别讨论 最广义的行为概念应是指前期自然主义行为理论所揭示的行为概念即不包括任何的主观成分在内只要能为人的主观感觉感知就是行为这其中包括梦游条件反射以及绝对强制下的身体动作等在内社会意义上的行为是指基于社会的共同认识而被认为反

12、映行为人的主观内容 具有一定社会意义的身体动作 这一层次的行为概念包含人们日常生活中的各种行为 比如吃饭喝水行走等也包括民事行为行政行为和刑法意义上的行为在内 5 福田平等译目的行为论序说有斐阁1979 年版第 1 页转引自熊选国刑法中的行为论人 民法院出版社1992 年版第 10 页 6 藤木英雄等著现代刑法讲座第一卷成文堂1980 年版第 221 页转引自熊选国刑法中的行 为论人民法院出版社1992 年版第 16 页 7 转引自大冢仁著冯军译犯罪论的基本问题中国政法大学出版社 1993 年版第 30 页 8 在刑法中探讨行为最重要的是刑法意义上的行为概念刑法意义上的行为概念必须具有刑法学上

13、的机能迈霍弗尔指出行为概念所具有的刑法学上的机能有作为基本要素的机能作为结合要素的机能和作为界限要素的机能8此处的界限机能就是指刑法意义上的行为概念可以将在刑法上不具有重要性的举动不做行为处理从而将其置于刑法考虑的范围之外刑法的作用在于以刑罚的形式对社会秩序公共利益和个人利益做最后的保障因此刑法意义上的行为都是较为重要的能引起社会关系重大变化的行为是社会意义上的行为中的极少一部分 目的行为论不能将过失行为包含在行为的概念之中 社会行为论则可以对故意行为与过失行为作为与不作为的行为性作出合理的解释因此比较而言笔者认为以社会行为论来解释刑法上的行为可以揭示刑法行为一般是指危害行为社会危害性的实质是

14、较为科学的因此笔者赞同社会行为论的行为主张至于有学者对其客观界分功能较弱的批评笔者认为社会行为理论可以借助社会危害性来增强其界分功能即对于具有特定社会意义的行为只有具有严重的社会危害性时方可纳入刑法行为的范畴 三作为与不作为的区分标准 与行为概念的多层次性相对 作为与不作为的分类也要在不同的行为内涵内进行并注意其区别德日的刑法理论注重构成要件前的行为论中的行为与构成要件中的行为的区分台湾学者洪福增教授也指出吾辈在论述行为时应区别犯罪论体系上的行为法的观点之行为与犯罪论体系以前的行为自然的行为前者系以法规范所规范的行为为内容具有法规范的意义后者则系物理的有体性行为亦即存在论的行为9 以笔者对行为

15、概念的层次划分来看构成要件之前的行为是指自然意义上的行为或社会意义上的行为 构成要件中的行为则是指刑法范畴内的行为对于这三种意义上的作为与不作为其区分标准也应不同如果构成要件前的行为是指完全自然意义上的行为也是不妥当的因为这种行为不能反映行为人的主观状态不具有评价的意义以社会意义上的行为作为构成要件之前所研究的行为的范围方为适当 对于作为与不作为的区分学说上主要存在两种立场一种是以物理的身体动静来区分作为和不作为 另一种则是基于规范的立场来对作为和不作为进行区分 早期的行为论往往以物理意义上的身体动静作为区分作为与不作为的标8 转引自大冢仁著冯军译犯罪论的基本问题中国政法大学出版社 1993

16、年版第 26 页 9 洪福增刑法理论之基础三民书局 1997 年版第 66 页 9 准即能够反映行为人主观意志的外部身体运动为作为基于意思决定而表现为身体静止的为不作为如德国学者贝林格将不作为定义为不使筋肉作相应运动10我国台湾学者洪福增教授也认为行为系基于意思决定而为之身体动静,其中出于身体运动者为作为出于身体静止者为不作为11此种物理意义上的划分有其客观明确性的优点作为与不作为的区分一目了然 对于最广义意义上的行为这种区分方法是适当的 但是这种区分对于社会意义上的行为和刑法意义上的行为则有适用的局限性因为这是一种以身体自身为参照物的标准而社会和法律规范关注的并不是个人的行为举止 而是这种客观表现出来的动和静对于人与人之间关系的影响动与静本身并非社会和法律所关注的焦点 基于规范的立场日本西原春夫教授主张从行为论角度所谓作为是指实施一定的身体运动所谓不作为是指不实施一定的身体运动12从这种定义中可以看出 作为与不作为同单纯的身体运动与静止不同 而是以 一定的身体运动为前提的同样的行为以不同的身体运动衡量结论就会不同西原教授的观点将作为与不作为的区别引入规范的领