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1、340裁判规范的概念及用语辨析宋旭光摘要:裁判规范是司法实践的产物,是法官裁判案件的直接依据,一般有裁判要点 ? 裁判摘要 ?裁判要 旨? 要点提示等多种表现形式 ?在我国,厘清裁判规 范与法律规范 ?审判规范 ?司法解释等相关概念的界限,澄清裁判规范与裁判准据 ?裁判规则 ? 先例性规范等近似用语的关系,将有利于推动我 国的案例(判例 )理论和案例指导制度的研究 ?关健词 :裁判规范指导性案例判例裁判要点关于裁判规范的概念及其相关用语,学术界和实务界对此已有一些研究o ? ?但是既有研究总体上依然不多 ?限于研究的不足, ?裁判规范 ?这一概念在国内法学界依然缺少一个相对明晰的界定 ,相关概
2、念和近似用语的使用也 比较混乱0 1 2 ?在案例制度 日益受到 重视的今天,对此概念的澄清,将有利于我国案例(判例)理论与方法的研究 ,特别是对于案例指导制度建立和完善有着重大意义 ?单就 ?裁判规范 ?这一概念来说,学界有着不同的理解和用法 ?为避免混淆,本文将首先界定这一概念 ?然后,再对裁判规范和其他概念和用语进行辨析 ?本文将这些概念大概分为三类 :一类属于裁判规范的相关概念 ,如法律规范(法律规则) ? 裁判标准(裁判基准) ?审判规范(审判规则 ) ?司法解释等;一类属于裁判规范的近似概念,如裁判规则 ?裁判准据 ? 先例性规范等;一类与裁判规范属于形式和内容的关系,是裁判规范的
3、表现形式 ,如裁判要点 ? 裁判要旨 ? 判例要 旨? 裁判摘要 ? 要点提示 ? 案例评析等 ? 宋旭光,男, 山东滕州人 ,中国政法大学201 0 级法学理论硕士生,研究方向为法哲学和法律论证理论 ? 1 ? 19卯 年陈金钊教授在( 比较法研究?第3 期 ? 第4 期发表?论审判规范?,开启了国内裁判规范研究的先河 ?专门研究? 裁判规范 ?的硕博士论文就有数篇,例如赵耀彤:?论裁判规范?, 山东大学2以 拓年硕士论文 ;刘成安:?论裁判规则 ?, 山东大学21 洲 为年博士论文; 郭楠楠:?裁判规范的生成与证成?,山东大学 2 0 1 0 年硕士论文?2 ? 与此相对照,已有多篇论文对
4、 ? 指导性案例 ?的概念进行辨析 ?例如李瑰华:?指导性案例的概念之 辨?,载?西北大学学报) ( 哲社版)201 0 年第3 期; 刘风景:?指导性案例?名称之辨正?, 载?环球法律评论?2( X ) 9年第4 期?裁判规范的概念及用语辨析34 1一?裁判规范的界定关于裁判规范 ,一般来说,我国学界存在着两种不同的理解 ?一种是从法律规范的功能来区分,把裁判规范和行为规范看作是法律规范的一种分类 ?例如黄茂荣先生认为,?法条或法律规定之意旨,若在要求受规范之人取向于它们而为行为,则它们便是行为规范;法条或法律规定之意旨,若在要求裁判法律上争端之人或机关 ,以它们为裁判之标准进行裁判 ,则它
5、们便是裁判规范 ? ? , ? ? 简要地说, 也就是行为规范是拘束行为人的法律规范,而裁判规范则是约束裁判者的法律规范 ?法官在裁判案件的时候必须受行为规范的拘束,因而行为规范同时必为裁判规范 ?但是裁判规范并不必然是行为规范 ?这是从法律规范的功能来区分法律规范,实质上是把裁判规范理解为法律规范的一种下属类别 ?这种分类 ,对于理解法律规范和法律文本有着一定的积极意义 ,但是在法律适用中仍然存在许多问题 ?首先它是从法律文本的角度来区分法律规范,把裁判规范看做是一个静态的概念,不仅无法反映司法裁判的实质是将法律规范具体化,更无法反映司法裁判的动态过程 ?而且法律规范中总有一些只是起指引作用
6、而不能适用于裁判活动的纯行为规范,这一类法律规范不能适用于裁判, 自然也不能称之为裁判规范 ?另一种理解将裁判规范界定为法律规范的具体化,是法官结合法律规范与具体案件情况运用法律解释 ? 法律论证 ? 法律发现和法律推理所构建的个案规范,或者是在没有法律规范可以适用的情况下,法官 自身根据良知 ?正义或者利益所创造的个案规范 ?这种理解不仅有利于我们进一步正确认识法官裁判案件是在事实和规范之间往返的动态过程,而且可以避免不必要的混淆0 1 2 ?德国法学家埃利希就曾将裁判规范界定为一种事实 问题 ,不仅仅是条文的推释,而且来 自于社会实践中的事实关系 ?他认为, ?即使能够涵盖 当下待决案件的
7、法条已经存在 ,也不能直截了当地从法条中得出判决 ? 一 这个具体的裁判规范是法官从事实中推导 出来 的, 它被插在包含着一般裁判规范的法条和法官的事实确证之间 ? ,? !埃利希这里所说的?具体的裁判规范 ?就是第二种意义上的裁判规范 ?从这种理解出发,裁判规范可以从两方面来界定:一是从动态意义上讲,裁判规范是 由概括的 ?抽象的法律规范变成的特定的 ? 能具体适用于司法裁判的动态过程,也就是法官在案件事实与法律规范之间来回穿梭的动态过程,这是作为过程的裁判规范;二是从静态意义上讲 ,裁判规范是以法律规范为出发点,经过法官加工具体化的适用于个案裁判的规范,或者根据原则和正义构造的适用于个案的
8、规范,这是作为结果的裁判规范 ?无论是作为过程的裁判规范,还是作为结果的裁判规范,都显然不能摆脱现行法律规范体系的约束 ?法官在裁判案件过程中,应该尽力保持裁判规范与法律规范的一致性 ?这对于维护法律的权威和司法判?1 ? 黄茂荣:?法学方法与现代民法?,中国政法大学出版社20 0 1年版,第 IH 页? 2 ? 这种混淆主要是指把法律规范当做法官裁判案件的直接依据,导致在立法不完善时,法官借此逃避裁 判案件的责任,或者抱怨立法无能 ?3 ? 德欧根 ?埃利希:?法社会学原理?,舒国漠译,中国大百科全书出版社2仪 珍年版,第 1 8 5 页?34 2法律方法(第 1 3 卷)决的公信力具有关键
9、性的意义 ?那么,如何理解裁判规范的特征呢? 在我国语境下 ,裁判规范具有如下特征:第一,生成过程的动态性 ?大部分裁判规范的生成不是一践而就的, 而是建立在法律规范的基础上,由法官在规范与事实的互动关系中逐渐找出的针对个案的判决标准和理由,反映了裁判者 目光在事实和规范之间往返的动态过程 ?这一动态过程决定了裁判规范生成过程的动态性 ?第二 ,适用的可预测性和可重复性 ?法官在具体案件中依据的裁判规范, 实际是结合自己的经验 ? 智识将法律规范具体化或者 自身创造而成 ?法律的稳定性决定了裁判规范必须保持一定的可预测性 ? ?在创立一项新规则?裁判规范时,法官所考虑的不仅仅是在他看来裁判规范
10、是否能够适宜地解决案件的公正问题,而最为主要的是其他法官在面对相同问题时是否也会采取类似的思考 ?他在预测其他法官也会与他保持一致时,实际上是在秉持一种可重复性的思维方式 ? ! 正基于此 ,裁判规范和法律规范同样具有适用的可重复性 ?第三,创制主体和适用范围的专属性 ?裁判规范是法官针对个案具体问题而建构的,只有拥有审判权的法官才有权力创制裁判规范 ?其他主体 ,无论是从事裁判规范整理和研究的学者还是挑选指导性案例刊登的最高人民法院,都不是裁判规范的创制主体 ?而且裁判规范只能由法官在裁判具体案件时适用,其适用范围也具有专属性 ?第四,效力的非普遍性 ?虽然裁判规范具有可预测性和可重复性 ,
11、但是由于其是针对个案生成的,仅仅对于所裁判的个案具有强制性,对于其他案件不具有法律效力 ?即使最高人民法院公布的指导性案例,也只是在各级法院审判相似案件时具有指导作用 ?因此 ,裁判规范的效力不具有普遍性 ?其只能对其所裁判的个案具有效力 ?二 ? 裁判规范与相关概念的意义辨析在理论界和司法实务中,有许多与裁判规范相关的概念,如法律规范(法律规则) ?裁判标准(裁判基准) ? 审判规范(审判规则) ?司法解释等 ?(一)裁判规范与法律规范(法律规则)如前所述 ,把裁判规范看做法律规范的一类显然是不合适的 ?裁判规范不是法律规范,而是法律规范的具体化,并受到法律规范的制约 ?也可以说法律规范是裁
12、判规范的出发点 ,是裁判规范正当性和权威性的来源 ?法律规范是由立法者依据民意制定的,而裁判规范则是法官根据法律规范在具体案件裁判过程中生成的 ?虽然法官生成的裁判规范也可能被立法者吸收,而成为法律规范 ?但是在立法者没有将裁判规范吸收而成为法律规范之前 ,裁判规范不能与法律规范相冲突 ?法律规范和裁判规范的这一区别决定了二者必然具有不同性质 ? 不同用法 ? 不同效力的截然不同的概念 ?(1 ? 张其山:?裁判规范的创立原则?,载政治与法律?2仪 为年第 1 0 期 ?裁判规范的概念及用语辨析34 3也有学者认为裁判规范恰 当而明确地解释法律, 本质上属 ? 于法律规则或者原则范畴o ? ?
13、这种说法有一定道理,并没有混淆裁判规范和法律规范,而是恰当地体现了法律规范是裁判规范的出发点,体现了裁判规范的合法性 ? 权威性和规范性 ?我们可以将裁判规范看作是由概括的 ? 抽象的文本的法变成的特定的 ? 能具体适用的裁判中的法 ?因此在这种意义上,可以把裁判规范纳人法律规范的范畴 ?(二)裁判规范与审判规范(审判规则)对于审判规范这一概念,学界也有不同的理解 :一种理解是把审判规范看作是法官裁判案件过程中遵守的程序规则 ,相当于审判操作规范;另一种理解把审判规范看作是一种针对具体案件的裁判理由,是一种个别规范 ?由于第二种理解意义上的审判规范与裁判规范有着密切的联系 ?本文辨析主要是后者
14、 ?有学者认为,审判规范是针对具体案件的个别规范,是法律解释的一种结果,是个案判决的理论依据, 由审判操作规范和裁判规范两部分构成0 1 2 ?在这里,他将审判规范看作是裁判规范的上位概念, 由裁判规范和审判操作规范共同构成审判规范 ?而裁判规范是指法官在诉讼活动中根据法律规定和案件的具体情况所构建的一种适用于具体案件的个别规范,是由实体法规定衍变出的规范 ?这样 ,就将审判规范和裁判规范区分开来 ,并正确的界定了二者之间的关系 ?哈特在其所著的 ? 法律的概念 ?一书也曾谈到审判规则这一概念0 1 3 ?哈特认为,法律体系主要由主要规则(第一性规则)和次要规则(第二性规则)构成 ?第一性规则
15、是设定义务的规则,其涉及的是个人必须去做或不做的行为 ?第二性规则则是授予权力的规则,它们规定人们可以通过做某种事情或表达某种意思, 引人新的第一性规则 ,废除或修改旧规则,或者以某种方式决定他们的作用范围或控制他们的运作 ?次级规则可分为承认规则 ?改变规则和审判规则 ?其中,审判规则用来弥补第一性规则的社会压力的无效性 ,用来确定谁是裁判者以及裁判者应当遵循的审判程序 ? ? 4 ?在这里,我们还要注意裁判规范与凯尔森所谓的个别规范的区分 ?一般来说 ,我们可以把裁判规范看作法律规范适用于个案裁判过程中形成的具体化的个别规范 ?但是此处所使用的个别规范与凯尔森在 ?法与国家的一般理论 ?一
16、书中曾提到的 ?个别规范 ?并不是同一个概念 ?在凯尔森看来, ?当法院在解决双方当事人之间争端或在判处被控告人刑罚时,的确适用着制定法或习惯法的一般规范 ?但与此同时,法院也创造 了规定对一定的人执行一定制裁的个别规范 ? 司法判决的个别规范是抽象的一般规范的必要的个别化和具体化 ? , 5 ? 由此可见,凯尔森所谓的个别规范是案件裁判的结论,是其规范效力来源理论体系中的一个概念 ?而我们所说的裁判规范并不是这种意义上的 ?个别规范 ?虽然裁判规范来源于个案裁判 ,但它是一种可以普遍适用的规范 ,法官可以直接将裁判规范适用于于同志:?谈裁判规则的归纳与生成?,载?人民法院报?2( X ) 8 年 5 月 1 4日,第5 版? 陈金钊:?论审判规范?,载?比较法研究 ?1999 年第 3 ? 4 期?也有学者将其翻译为裁判规则,如许家馨 ? 李冠宜的译本 ?参见? 英 ? 哈特 ?法律的概念?(第 2 版),许? J. .?1 .沪? J. ., 二, ? ? j尸l ? 一? . L ? e e ?家馨 ? 李冠宜译,法律出版社 2?
