中国法学会民法学研究会2009年年会综述

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1、评论、 综述中国法学会民法学研究会 2009 年年会综述宋 ? ? 敏( 中南财经政法大学法学院讲师、 博士研究生? ? 湖北? 武汉? ? 430073)由中南财经政法大学法学院承办的中国法学会民法学研究会 2009 年年会暨学术研讨会于 2009 年 5月 30? 31 日在武汉举行。本次研讨会的主要议题包括: 侵权责任法立法疑难问题、 法典化与民法典的体 系以及民法其他理论与制度。现综述如下。一、 侵权责任法立法疑难问题对侵权责任立法和理论的研讨是这次学术研讨会的重点和焦点。在大会的主题报告部分, 中国人民 大学王利明教授和杨立新教授分别作了 多元救济机制与侵权责任法立法!和 侵权责任法

2、理论研究的现状与展望!的主题发言。在分组讨论部分, 结合中华人民共和国侵权责任法( 草案) #( 二审稿) ( 以下简称草案#) 的内容, 大会分两个小组对侵权责任法立法中的以下疑难问题进行了讨论。 ( 一) 侵权法保障的权利范围和一般条款与会学者认为, 侵权法首先应明确其保障的权利范围, 确定权利范围实际上就是明确侵权法的调整对象。草案#第 2 条的表述采取抽象概括的模式。王利明认为, 这一模式还存在以下两个问题, 需要进一步完善: 一是要保护的权利和利益的界定不清晰, 二是权利和利益的构成要件是不同的, 而且法律对权利和 利益的保护在保护的程度上也是不同的, 将权利和利益笼统地规定在一个条

3、款里会给将来的司法实践带来困难; 例如, 作为民事权利的债权是否受侵权法的调整, 草案#第 2 条的表述并不清楚, 而且即使规定侵害债权也应该有一些特殊构成要件。有学者建议, 沿用中华人民共和国民法通则#( 以下简称民法通 则#) 第 106 条第 2款中 财产和人身!的表述, 避免使用 权益!一词。关于草案#第 2 条的性质, 王利明指出, 它就是一个一般条款, 目的在于确定侵权法的保护范围; 侵权法不应局限于对人身权、 人格权的保护, 还应包括对物权、 知识产权的保护, 可以说, 所有绝对权都应在侵权法的保护范围之内。北京航空航天大学丁海俊副教授认为, 草案#第 2 条是 全面的侵权责任一

4、般条 款!, 这一条与草案#第 7 条和第 8 条形成了以第 2 条为核心、 以第 7 条( 过错责任) 和第 8 条( 无过错责任) 为支撑的侵权责任一般条款的规范结构。但是, 北京大学尹田教授认为, 草案#第 2 条只是一个宣示性条文, 没有任何实质意义, 因为其没有解决应该怎样承担责任的问题, 而且与第 7 条的规定相矛盾。葡萄牙里斯本大学维森特( Vicente) 教授从比较法角度介绍了世界上三种不同的侵权法立法模式, 认为草 案#第 2 条的一般规定非常重要, 但如果采用宽泛的一般规定? ? 凡是造成损害都应该赔偿? ? 会引起一些风险。关于侵权法是否仅仅保护民事权利的问题, 有学者

5、认为, 侵权中的 权利!指的是所有的民事权利; 也 有学者认为侵权中的 权利!还应包括宪法上的权利、 善良风俗中的权益等。中国社会科学院孙宪忠教授认为, 一般而言, 侵权行为侵害的是绝对权、 支配权或与之相关的权利, 有些绝对权可能跨越公、 私法领域,如果侵权法仅局限于保护民事权利, 那么很多侵权行为的受害人可能无法获得民法救济, 因此在侵权法的153调整范围上应该持开放态度。关于侵权法是否保护知识产权的问题, 中国人民大学张新宝教授认为, 侵权法不适用于知识产权, 若将知识产权纳入侵权法的保护范围, 需要在归责原则上体现知识产权保护的特殊性, 否则会带来负面效果甚至不好的国际影响。华东政法大

6、学高富平教授认为, 知识产权和物权是同类型的权利, 侵权法可以将知 识产权纳入其保护范畴, 至于有关知识产权的特别内容可以在实体法中作出规定。西南政法大学李开国教授认为, 不将知识产权纳入侵权法的保护范畴也是可以的, 知识产权法能够为知识产权提供足够的保护; 侵权法即使将知识产权纳入其保护范畴, 也要参照德国民法典#的规定区别对待, 即侵害人格权、 物 权、 知识产权的行为不能同等对待。( 二) 侵权法的功能定位张新宝认为, 尽管 20 世纪以来侵权法的功能已从单一的救济或损害赔偿功能向多功能的方向转化,但救济或损害赔偿功能仍处于主要地位, 预防与惩罚功能只是次要的。中山大学张民安教授则认为,

7、 仅仅 把侵权法定位为救济法是一个消极的表现, 除了救济功能外, 侵权法最重要的功能应该是权利确认功能。侵权法通过对利益的保护完成了从利益到权利的确认, 通过对原告和被告利益的保护达到了利益平衡。但是, 大多数学者反对侵权法的权利确认功能之说。西北政法大学张翔教授认为, 权利的观念先于权利的 救济, 侵权法的功能应该侧重于明确彼此之间行使权利的自由的界限, 而不是在于确定是否有权利存在。清华大学程啸副教授指出, 侵权法的主要功能固然是对受害人进行赔偿, 但侵权法的赔偿功能不可能兼顾所有形式的赔偿, 侵权损害赔偿在损害的多元救济机制中的定位应该是现代侵权法研究的重要问题。( 三) 侵权法的价值平

8、衡 张新宝认为, 利益衡量主要不是裁判中的问题, 而是立法中的问题; 侵权法中最根本的矛盾体现为人们的行为自由和绝对权利之间的矛盾; 侵权法原则上不应当对加害人或者受害人一方进行倾斜性保护, 而应当给予双方当事人平等的保护; 倾斜性保护只能以个别的形式出现, 仅限于产品责任、 专家责任、 医疗事 故责任。程啸也认为, 侵权法不能过分向受害人倾斜, 而应通过立法技术来实现行为自由和权益保护之间的协调。( 四) 侵权法的体系安排与会学者对草案#的体系安排批评较多。例如, 清华大学韩世远教授认为, 应当以 请求权基础!为基 础构造侵权法的章节结构, 因为侵权法不是学者们把玩的对象, 而是法官进行法律

9、适用的依据, 所以法律适用是第一位的; 基于 谁得依据何种法律规范向谁主张何种权利!的设问, 可以将侵权法划分为主体、 责任构成、 法律后果和责任减免四大部分, 这种结构可能会比草案#目前的结构更有条理性和逻辑性; 主体 部分应涉及胎儿、 死者等特殊问题的规定, 明确间接受害人的保护; 责任构成上可以沿袭民法通则#所作的一般侵权和特殊侵权的区分, 在一般侵权的基本规定之外, 在责任构成要件上有所增加或特殊强调的就是特殊侵权; 不仅仅无过错责任是一种特殊侵权, 过错推定、 中间责任也可以规定为特殊侵权的类型; 草案#有关特殊侵权的规定比较混乱, 可以按对自己行为的责任、 对他人行为的责任、 对物

10、的责任的逻辑顺序 进行规定。( 五) 侵权法与其他法律的关系侵权法与特别法的关系。中国社会科学院渠涛教授认为, 侵权法是一种民事基本法, 应该规定最基本的内容以保证法律的稳定性, 同时用特别法来补充规定应对社会变化的特别制度。程啸认为, 侵权法即使 作为民事基本法也应对产品责任、 机动车交通事故等特殊侵权加以规定, 以体现这些责任的民事性质, 因为我国目前的相关法律大多是从行政管理角度出发的, 往往忽视民事责任及其构成要件问题。侵权法与其他救济法的关系。侵权法不可能对所有受害人的所有损害都提供救济, 受害人还有来自 于工伤保险、 商业保险、 强制责任保险、 被害人保护法等其他渠道的救济, 但现

11、行立法对多种救济措施如何衔接的问题似乎考虑不多。对此, 渠涛认为我国应该建立起类似新西兰意外事故补偿法#的制度。程啸则认为这种制度的适用存在风险计算的难度、 行政管理成本的高昂、 精神损害赔偿的排除等方面的问题,154法? 商? 研? 究2009 年第 4 期(总第 132期)因此反对采用这种制度。侵权法与债法的关系。尹田认为, 不仅要将侵权法从债法中独立出来, 而且还要将损害赔偿之债从债法中独立出来, 把损害赔偿请求权从物权法中独立出来, 把停止侵害从程序法中独立出来, 再加上赔礼道歉、 消除影响、 恢复名誉, 一起构建一种崭新的体系, 这将是对传统理论和体系的重大改造; 如果坚持侵权 行为

12、不是债权行为, 那么就无法解决连带责任以及其他与债有关的问题, 也无法实现侵权法与债法、 债法总则的沟通。侵权法与其他民事责任的关系。张新宝认为,草案#比较注重技术问题, 没有系统考虑法律体系的完 整性以及内在的和谐性, 尤其是侵权法与中华人民共和国合同法#( 以下简称合同法#) 、 中华人民共和国物权法#( 以下简称物权法#) 衔接的问题; 物权法上的损害赔偿请求权规定只是一个指引性的规定, 不应该把它看作一个具有实质意义的请求权基础, 侵权损害赔偿的具体内容还是应由侵权法加以规定; 排除妨害、 消除危险和停止侵害与物权请求权或者其他绝对权派生出来的请求权在适用条件上是基本相同的, 损害赔偿

13、不以过错为基础, 原则上不需要考虑消灭时效的适用问题; 至于侵权法与合同法#的关系, 主要涉及 规范竞合说!或 请求权竞合说!; 在加害给付案件中, 应以损害为切入点, 区分期待利益和固有利益的损害来适用法律。中国政法大学李永军教授认为, 侵权的损害赔偿与物权的损害赔偿在构成要件上存 在很大差别, 不加区分地列举将会导致在适用上的困难, 因此必须对物权法#规定的损害赔偿进行限缩性解释。北京航空航天大学刘保玉教授认为, 在侵权法与物权法#等法律中可以同时规定损害赔偿请求权,但应规定不同的构成要件, 且以是否存在过错为区分标准, 没有过错时可主张物权请求权, 但不适用赔偿责任, 有过错时两者都可主

14、张。中山大学于海涌教授认为, 侵权法与合同法#、 物权法#的协调问题终究 还是民法典制订时的篇章体系结构的安排问题; 制订民法典, 应是先总则后分则, 先权利法后权利救济法;立法中若缺乏整体规划, 不坚持逻辑化、 体系化思维, 新旧法律之间如何协调的问题也就在所难免了。( 六) 责任方式和责任构成 中南财经政法大学吴汉东教授认为,草案#第 7条关于侵权责任的定义存在问题, 通过考察草案#第17 条有关侵权责任形式的规定可以发现, 很多侵权责任的构成要件并不以过错为构成要件, 过错和责任形式之间缺乏严格的逻辑关系, 过错与无过错只有与损害赔偿联系时才有意义; 侵犯绝对权时行为人无论有无过错, 受

15、害人都享有绝对权派生的救济方式, 但受害人要求行为人赔偿损失的, 则须以行为人有过错 为要件, 因此草案#第 7 条和第 17 条的关系还有待说明。多数学者认为, 侵权法应将责任构成要件与责任承担方式分开规定, 因为这是两个不同的问题。烟台大学郭明瑞教授指出, 侵权责任不是侵权损害赔偿责任, 现有的 责任构成!章只是对侵权损害赔偿责任构成要件的规定而不能全部地适用于其他民事责任 方式, 因此应该区分责任方式, 分别规定责任构成。尹田认为, 草案#规定的责任构成要件仅仅适用于损害赔偿, 即使在最宽泛的意义上也只能扩展适用于赔礼道歉、 消除影响等责任方式, 而整个侵权法又没有提供关于停止侵害、 返

16、还财产、 排除妨碍的责任构成要件, 因此, 侵权法必须解决这个问题。多数学者认为, 侵权法应突出损害赔偿的规定, 对其他责任方式作出单独的规定可能会更好一些。中央财经大学尹飞 副教授认为, 草案#列举了八种侵权责任方式, 前四种侵权责任方式都是基于绝对权受侵害的侵权责任方式, 是物权效力的体现, 目的在于恢复物权的圆满状态; 而后四种侵权责任方式是在物权的圆满状态无法恢复的情况下的损害赔偿侵权责任方式; 这两类侵权责任方式是不同的, 全都罗列在一起会存在着很大的争议, 可以删掉基于绝对权的侵权责任方式。 ( 七) 侵权行为的类型化网络侵权。对于互联网上的侵权责任, 草案#第 34 条将其作为侵权责任承担主体的特殊问题对待,即网站作为侵权主体是否对他人上传在网站上的诽谤性的言论承担责任的问题。关于这一条的争议主要 在于其是否适用于知识产权侵权。多数学者认为草案#第 34 条不能适用于知识产权侵权, 理由有二: ( 1)知识产权是否在侵权法的保护范围之内,草案#的规定并不明确; ( 2) 对于知识产权的保护,