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1、解析婚姻法司法解释三若干规定安徽省蚌埠市众信公证处 章锡丰引言：我国婚姻法20 年的实施情况表明,婚后所得共同制对保障社会主义婚姻家庭的稳定和维护男女平等、保护妇女利益起了很大的作用,总体上应予肯定。然而我们必须看到,现行夫妻财产制是在社会主义计划经济的大背景下,按照当时的价值观念和行为模式制定的,反映了比较严重的简单化、理想化的平均主义思想,与市场经济注重个人权利的价值观念和生活方式不可避免地会发生矛盾冲突。这是北京大学法学院马忆南教授对1980年婚姻法的评价。同时还对新法就夫妻财产制度上的修改发布自己的观点：新法应对现行婚姻法中的法定夫妻财产制作较多的修改和补充,就夫妻双方的共同财产(重点
2、在于缩小共同财产的范围) 、一方的婚前财产和特有财产等问题分别做出具体规定。从2001年婚姻法和最高人民法院相继通过的婚姻法司法解释，特别是最高人民法院关于适用中华人民共和国婚姻法若干问题的解释（三）（以下称“解释三”），在夫妻财产制度方面的规定越来越清晰的反映出这种变化，由1980年婚姻法规定的家庭财产制向个人财产制与共有财产制并存的方向发展，并不断明晰财产的归属。这一价值取向也得到了最高人民法院民一庭杜万华庭长2010年11月7日在中国法学会婚姻法学研究会年会上的发言稿中指出“解释三”的指导思想之一“要维护各人的合法权益和自由”的印证。“解释三”的出台，可以说冲击了在传统的婚姻家庭文化背景
3、下设置的财产制度，是现代婚姻家庭发展的必然。 “解释三”于2008年起草，并经广泛征求意见和多次专家讨论、论证后历经近3年最终出台。充分反映了民众的普遍认识与现实实践的趋同难度，反映了传统思想与现代文化的碰撞。任何的取舍都是价值取向和指导思想的具体表现，是司法民主和社会文明进步的标志。一、财产形态变化的归属认定（一）频繁的财产形态变化是社会发展的必然。我国立法上普遍使用“财产”的概念，但都没有给“财产”下一个明确的定义。许多学者对财产进行了各种分析，但都只是站在比较法的立场上看待财产的概念，并没有提出自己的财产概念。有学者对财产价值进行感性的评价：从财产给予人类的情感价值来说，它包括拥有之乐、
4、获取之乐和利用之乐三个维度。拥有之乐，表达的是财产权所具有的个人情感，目的在于建立起财产权利的边界；获取之乐，实现的是财产权的人生价值，乐在享受财产权力；利用之乐，建立在财产能力之上，体现了财产权所承载的社会意义。财产的三维价值只有在形态变化中得到充分的体现，在创造个体幸福的同时，也带来全社会的共同福祉。财产始终以一定形态所表现，或有形或无形。不同的社会制度决定了财产形态变化的多样性。建国初期，国家一穷二白，老百姓更谈不上有私有财产，财产的形态变化也就显得微不足道；经过多年计划经济的发展，私有财产有所丰富，但财产的形态变化还是受到国家的种种限制；市场经济以来，财产形态呈现出前所未有的多样性，由
5、之而来的财产形态变化也更加频繁，并在变化中创造更多的财富。有观点将财产的形态变化归结为：不动产的地位相对下降，动产的地位相对上升；动产的形态日益丰富多彩；智力成果的地位逐渐上升；财产的流动性增强。究其财产形态变化的内在原因，实为深奥、复杂，非吾等所能及。但其是社会发展的必然不可否认，人们在不断的变化中实现自身的需求，如当下网购用语“秒杀”。 （二）法的滞后性与现实问题的冲突长期以来，我国婚姻立法只注重对财产的静态权属的确认和保护，忽视对夫妻财产制实务的调整，较少考虑夫妻财产关系的实际运作。立法是以现有社会物质基础为起点，但在社会不断发展进步时，新事物的不断出现必然导致法律的滞后，正如“许霆案”
6、所带来的思考及代价。 婚姻法第十八条虽规定了分别财产制，明确了个人财产的范围。但作为一项制度来说相对比较原则，没有解决个人财产产生收益和财产发生形态变化等一系列的认定问题。最高人民法院关于适用中华人民共和国婚姻法若干问题的解释（二）（以下称“解释二”）第十一条第一款第一项规定“一方以个人财产投资取得的收益为共同财产”虽有弥补之意，但与快速发展的社会相比，作为解决社会矛盾的手段来讲，还是显得苍白无力。在现实生活中，收益非投资所必然途径或手段，非投资行为也会产生收益。比如一方个人有一块玉石毛料，婚后夫妻决定出售，但在市场询价后得知未增值。于是夫妻决定自己动手对玉石毛料进行手工雕刻。数日后，一尊栩栩
7、如生的观音像呈现在大家面前，结果多卖了 5 万元，这就是收益。但这种雕刻行为显然不属于投资，这时便无法适用“解释二”的规定来认定这 5 万元的归属。再如个人财产婚后出售所得价款及个人财产发生多次形态变化等，我们很难准确把握哪些财产形态变化是投资，哪些财产形态变化不是投资。投资收益是财产收益，但不应该把个人独立财产产生的收益完全归入夫妻共同财产，否则个人独立财产的所有权性质就发生了变化，变相成为了共有。（三）自由的具体表现与个人财产的有利保护宪法是母法，是纲领性的根本法，部门法是对宪法的诠释。博登海默称：法律在本质上是对专断权力的一种限制，因此它同无政府状态和专制政治都是敌对的。为了防止为数众多
8、的意志相互抵触的无政府状态，法律限制了私人的权力。为了防止一个专断政府的暴政，法律控制了统治专局的权力。所以说，宪法的根本在于限制国家权力和保障公民自由与权利。那么上述的问题就可以从宪法保障公民的自由来阐述。我国宪法第十三条规定：公民的合法的私有财产不受侵犯。国家依照法律规定保护公民的私有财产权和继承权。国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿。也就是说，公民在其合法的私有财产上所享有的自由不受侵犯。自由是每个人在社会生活的基本前提。自由是一个全面的概念，行为自由就是其中之一。那么宪法保障公民的行为自由所引起的法律后果也是同样得到国家保障和不受侵犯的。
9、如果行为的自由得到保障，但其结果没有相应的保障，显而易见，这时的“自由”犹如“水中月，镜中花”，就是一句空话。那么上述的问题就可以从宪法保障公民的自由来阐述。个人婚前的房产为其个人所有，其享有独立的占有、使用、收益和处分的权利，也就是享有独立的自由。那么他在婚后行使独立自由（处分）所得结果是不受侵犯的。这就是宪法保障公民自由的具体表现。通过对婚姻法第十八条第一款第一项“一方的婚前财产为一方所有。 ”、最高人民法院关于适用中华人民共和国婚姻法若干问题的解释（一）（以下称“解释一”）第十九条“婚姻法第十八条规定为夫妻一方所有的财产，不因婚姻关系的延续而转化为夫妻共同财产。但当事人另有约定的除外。
10、”以及“解释三”第五条的规定进行分析，我们可以理解为：一方的个人财产非当事人约定不得认定为夫妻共同财产。但在婚后产生的收益，除孳息和自然增值外都属于共同财产。一方的个人财产在流转和交换中体现价值，并从一种财产形态转化为另一种财产形态，而非一方或双方生产、经营所获。如房屋出售变为货币或交换为其他形态的财产。因此，我们可以得出结论，一方个人财产在婚后无论发生何种形态变化，仍归一方所有。但在财产形态变化后产生的收益，除孳息和自然增值外都属于共同财产。另外，我们也可以通过反推的方式来分析。例如一方婚前或个人有房屋一套，婚后出售，然后再以所得房款购买一套商用房，然后再出售。如果认定商用房及商用房出售后的
11、房款为夫妻共有，那么在现实生活中就不可能存在个人财产，除非不缔结婚姻。法律也无需设计个人财产这一制度，因为财产不可能永远停留在某一个特定的形态，这是社会进步的表现之一。“解释三”第五条的规定解决了个人财产在婚后发生或未发生形态变化后产生收益的认定问题，与“解释二”相比具有进步意义，乃现实生活和社会发展所为。因此， “解释三”能够使我们司法实践中准确的把握个人财产在婚后发生多次形态变化后的认定。最后认定的财产是否为一方个人财产发生形态变化所得，但在财产形态变化后除孳息和自然增值外的其他收益不能认定为个人财产。二、婚姻家庭财产关系中的法律适用（一）适用法律的不同规定一般的赠与行为适用合同法为大家所
12、皆知。夫妻之间的财产约定实为赠与行为，一般认为应依据合同法的总则第二条第二款的规定，婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用其他法律的规定，即适用婚姻法，不能适用合同法。但“解释三”第六条却规定为：婚前或者婚姻关系存续期间，当事人约定将一方所有的房产赠与另一方，赠与方在赠与房产变更登记之前撤销赠与，另一方请求判令继续履行的，人民法院可以按照合同法第一百八十六条的规定处理。如此截然不同的规定，让许多法律适用者感到不解。而且在实践中，由于双方订立协议时具有婚姻而形成的特殊身份关系夫妻关系，所以许多人认为夫妻之间订立的财产约定只能适用婚姻法。这是片面的对法律条文的进行文字解释。（二）特别法与一般法
13、的适用 关于夫妻财产约定这一行为的性质在理论界存在两种观点-身份行为说和财产行为说。夫妻财产约定从内容上看，是一种财产行为，但它不同于普通的财产约定，它是以夫妻身份的变动为生效条件的。但从行为的效力上来看，它属于附随的身份行为，对于夫妻财产约定的法律适用，有着强烈的身份属性，对内而言，在夫妻双方之间应该适用亲属法上的规定。对订约的夫妻双方而言，婚姻法第十九条第二款规定:“夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产的约定，对双方有约束力”，所以夫妻之间签订财产约定应当尊重夫妻双方真实意思表示，据此，夫妻之间的约定无需另行经过物权变动手续，相对于物权法及合同法的规定，婚姻法对夫妻财产关系的规定是
14、特殊规定。而对外而言，涉及到交易第三人，若夫妻之间未履行物权变动手续，应不能对抗善意第三人。夫妻之间的财产约定与一般债权合同或物权合同有所不同。具有特殊的身份属性和内容的复合性。既非单纯的身份合同，又非纯粹的财产合同，其性质是介于二者之间的身份财产合同。目前我国调整家庭成员之间的财产关系的法律有婚姻法、继承法、合同法及物权法等。婚姻法是有关婚姻家庭关系的基本准则，但对家庭财产关系的规定相对简单和原则；物权法是调整家庭财产关系的基础性法律；合同法是以调整交易关系为己任，它们同属民法的范畴。换言之，婚姻法为特别法，其他为一般法。在法律适用原则上是特别法优于一般法。例如，一方在婚前或婚后与对方约定，
15、将其个人所有的财产约定为双方共有，并签订了书面协议。双方之间的约定实质上就是赠与行为，那么能否适用合同法中关于赠与的法律条文？答案是肯定的。这是因为婚姻法第十九条有特别规定，而且该约定对双方具有法律约束力。如果适用合同法，那么在一定条件下是可以撤销的，但婚姻法所调整的约定是不能撤销和采取承担违约责任等补救措施的。这就是优先适用特别法的原则。但为什么“解释三”第六条却规定适用合同法？婚姻法第十九条规定夫妻双方约定的方式中并没有将一方个人财产约定为对方所有的方式，那么“解释三”第六条假定的情况不属于婚姻法第十九条规定的情形，无法以婚姻法第十九条来进行调整，所以该项法律行为在特别法没有规定时，适用一
16、般法是显而易见的。三、婚后由一方父母出资购买不动产的认定（一）分别财产制是我国夫妻财产制度的重要组成部分婚姻家庭关系是身份关系与财产关系的混合，夫妻财产制是财产关系在法律上的反映，也是夫妻关系的核心内容。一般而言，夫妻财产制分为法定财产制和约定财产制。在不违背法律规定和公序良俗的前提下，允许夫妻以书面的形式约定夫妻财产关系的内容，即为约定财产制。法定财产制是指夫妻在婚前或婚后没有对其选择适用的夫妻财产制进行约定或其约定无效时，依照法律规定所直接适用的夫妻财产制。在各国确认的法定夫妻财产制中，共同财产制和分别财产制构成了夫妻财产制度的基本形态。如日本民法典第 762 条规定：（一）夫妻一方于婚前所有的财产及婚姻中以自己名义取得的财产，为其特有财产；（二）夫妻间归属不明的财产，推定为共有。共同财产制是指夫妻双方财产的一部分或全部合并为共有财产，夫妻双方按共同共有原则行使权利，承担义务。分别财产制是指夫妻双方婚前和婚后所得财产归各
