中国司法的思维方式及其文化特征季卫东

《中国司法的思维方式及其文化特征季卫东》由会员分享，可在线阅读，更多相关《中国司法的思维方式及其文化特征季卫东（21页珍藏版）》请在金锄头文库上搜索。

1、中国司法的思维方式及其文化特征 中国司法的思维方式及其文化特征 季卫东 一 公议和舆论对审判的影响 一 公议和舆论对审判的影响 按照过去的通说，中国式司法的特征在于以科层制的逻辑和行政管理的技巧来审判案件，表现为一种官僚支配 1。虽然知县、知府们未必知法，从法庭技术的角度来看命官与幕友合作办案也未必精密，处理纠纷的标准往往缺乏充分的专业性和形式理性，但诉讼程序始终是由司法官僚启动和主导的，在权限关系上他们都被组织到纵向的等级结构之中。因此，中国审判制度的基本特征与大陆法系的纠问模式非常近似。 这样的观点并没有错，但却不很全面。实际上，由于“情理法”的多元结构具有相当的开放性，也为当事人之间的横

2、向交涉提供了充分的余地（Philip C. C. Huang，1993a；1993b；1996） 。再加上嫌讼论以及协和哲学的影响，实际上司法系统并没有呈现出典型的科层制特征，也并不囿于所谓行政管理的范畴。在审判过程中，突破科层制的政治化契机颇多，导致关系建构的机制（自下而上）与官僚支配的机制（自上而下）之间相反相成的动态均衡。但是，有关的权力配置又不能简单地归结为决策的平面化，而结合了等级结构与非等级结构这两种性质迥异的设计原理。 这样的辩证关系表现在审理方式以及法律适用技巧方面，用古人的话来表述，就是既要“法不两适” （韩非） ，也容许“引经而议” （韩愈） ，既对重案采取上级自动覆审的垂

3、直管理方法，也强调同僚之间的相互省察以及轻案自理。另外，虽然在国家意识形态上强调要一断于法、法无二解，但侧重于真情披露、再三审复的制度安排是以判决的正当性要“过得乡场、过得官场” （民谚）的社会价值观为 季卫东，日本神户大学法学教授。 1 把这种见解阐述得最周详精辟的是滋贺秀三的专著清代中国的法与审判 （1984） 。 1 本资料由洪范法律与经济研究所编辑整理， 版权属于作者，仅供学习研究之用前提的，于是很容易导致在诉讼法庭之外出现通常所说的“道德法庭” 、 “舆论法庭”那样双重判断的事态。正因为存在上述传统，所以沈家本理解的司法现代化不外乎“裁判悉秉公理，轻重胥协舆评” （沈家本、伍廷芳，1

4、906；转引自张国华、李贵连，1989：112） ，即真正落实司法合乎民情的制度设计。 在新民主主义革命的过程中，出于动员群众的需要，无论天下是有道还是无道， “庶人不议” （孔子）的旧式限制都被撤销了。取而代之的是在不同程度上的言论自由原则，甚至是“大鸣、大放、大辩论、大字报”这样被放任的群众言论的权力。这就使得传统的特色在现代中国司法中进一步发扬光大了。结果推导出马锡五的著名公式“比法律更有力的真正的群众意见” （语出年月延安大学讲演） ，并带来了通过座谈会、内部讨论、公审大会、法制宣传、回访申诉等方式贯彻规范和处理纠纷案件的各种现象。结果审判被直接民主制的幻想所笼罩，每次办案过程都成为对

5、规范秩序的民意测验或者公意立法原则的全息图。 在剔除各种偶然因素后，可以从上述现象中发现某种具有普遍性意义的思维方式。即：一方面把规范结构理解为由具体情节和特定语境所构成的话语空间，指向归纳性思维以及创制权利的审判；另一方面把个别的诉讼案件理解为“社会矛盾的缩影” ，把审判活动理解为不是就事论事、而是对社会关系网络进行维护和补救的一种修复性司法，指向政策性思维以及权衡利害的审判。因此，司法的基本目标是“处理一案、教育一片” ，始终把社会的整体协调纳入个别纠纷处理的视野之中，而具体的法律命题是否妥当必须接受七嘴八舌的说服力竞争的检验。 在这个意义上也可以说，公议和舆论（简称“公论” ）一直是中国

6、司法过程中的衡平性调节标准，或者说按照实质正义的要求进行裁量的参照系（季卫东，2003a：126147） 。特别是最高人民法院自年以来开展的“争创人民满意的好法院，争当人民满意的好法官”活动（最高人民法院政治部，2002） ，强调审判机构内部的竞争机制和向社会提供审判服务的市场原理，以人民的满意度作2 为评比的依据，势必进一步促使审判转化成某种形态的公共论坛，法庭内外的论辩对判决的影响更是难免的，甚至会有所增大。 从刑律与礼仪到法律与政策，中国的实在法或者审判根据一直具有刚性规范与柔性规范这样的双重结构或者相反相成的互补结构。民间社会的关系主义价值取向，导致自组织机制的发达、网络化程度的提高以

7、及因人而异、因地制宜的不同行为标准。在国家规范与社会规范之间又存在复杂的互动，造成“情理法”或者法律、政策与关系规范“三法分立、互相制衡”的局面。在现代，通过“送法上门” 、就地办案、调解说服等制度性渠道，刚性规范、柔性规范与关系网络中生成的社会规范之间本来就存在的反复互动又得到进一步的促进和加强。 因此，在现代中国，所谓司法是指包括（1）国家层面的法律（硬性规范）和政策（软性规范） 、 （2）社会层面的人际关系以及相应的秩序（各个合意事实的累积以及从中生成的规范） 、 （3）国家与社会这两个层面之间的反复互动（规范与诉求的组合） 、 （4）作为通过交涉和试错达成的均衡点的纠纷解决方案等在内的

8、整体机制，构成一种综合治理的系统，以达成动态均衡为目标。 在这里，法官的基本行为是调整不同组成部分之间的衔接方式，寻找适当的均衡点。为此需要促进当事人乃至关系人之间的交涉和信息反馈 2，以便把法律与政策的内容反映到社会结构之中，同时修复被纠纷撕破了的关系网络。以这样的动态为前提条件，法官的裁量权也相应增大（Ji Weidong，2003） 。作为制衡，需要司法的群众路线，也需要舆论监督以及把说服和民愤作为支点和杠杆的话语空间，即所谓“司法的广场化” （舒国滢，1999） 。 所谓“群众路线” ，作为国家目标和群众意见双向反馈系统的变换函数，向审判机构提出了司法参与命题以及裁量尺度。而根据公理的

9、议论以及舆论监督则对法官的裁量尺度不断进行调整和修正。显而易见，公论的确可以在一定程度上被2 关于信息与信任、交涉和契约以及法律之间的关系的实证分析，见张维迎（2003） 。 3 理解为某种衡平标准，要求判决符合一定的社会价值、地域性知识以及实质正义。 在审判过程中， “说服”这一因素可以使公论成为通过教育和组织活动来发动群众的政治装置。而“民愤”既是动员性公论的催化剂，也是对动员本身进行正当化处理的根据。另外，借助于“从群众中来，到群众中去”的司法群众路线，公论还可以成为把当事人的交涉结果或者合意内容转写到制度性框架之中、同时让法律和政策不断向社会的关系网络中渗透的灌输装置。另外，量刑的幅度

10、、罚款的“行情”也基本上是司法场域中通过话语的交流以及公论倾向来决定和修正的。 在理想的状态下，个案决定与民意之间的循环圈在每次审理活动中呈现出来，使民主司法的假想现实可视化，使法律规范生成的进化史通过各别的纠纷解决以压缩的形式不断再现出来。但是，在具体的司法实践中，由于程序以及论证性对话条件上存在的缺陷，公论很容易因“民愤”而情绪化（高见泽磨，1998：200201；蔡定剑，1999） 、因“说服”而被操纵，变质成“疑似公论”并导致和加强审判的主观任意性。 对当事人而言，在一种主观任意性很强的状态下进行结果难测的诉讼，具有很大的风险。 因此在民事纠纷发生时人们的行为方式倾向于私了或者法院调解

11、 （范愉，2000；朱苏力，2000；强世功，2003；何兵，2003） 。在刑事诉讼的场合，则通过信访、申诉等制度化渠道以及托人说事等非制度化渠道来使决定主体多元化、以便借助兼听则明和相互牵制的原理在主观与主观之间打造出相对的客观性来。这意味着当事人分别采取风险对策、进行个体合理选择的结果，会出现尽量争取在面对面的交涉、自主合意以及长期关系中寻求司法可预测性、交易安全以及权利保障的倾向。 从这个角度来考察中国的司法，也可以发现不妨称之为“超当事人主义（hyper-intention of parties principle） ” 的文化特征虽然审判者带有极其浓4 厚的权威主义色彩， 但判决的

12、最终结果往往受到坚决表示不服的那一造当事人 （通常是败诉方）的影响 3。超当事人主义与“当事人对抗主义（adversary system） ”不同，程序活动未必由当事人来启动，法官也并非消极的第三者，甚至在有些时候还会公然放弃客观公允的立场、直接参加解决纠纷的讨价还价。但是，在制度设计上，当事人（特别是败诉方）的口服心服或者形式上的承认被当作结案的最后条件，这就导致当事人有机会反复提出不服申诉，甚至大闹公堂，并借助公论的压力在一定范围内决定审判的后果或者法律关系的安定性。 二 正义的双轮：查清事实与追究责任 二 正义的双轮：查清事实与追究责任 为了防止公论的不确定性，法院必须以事实为稳固的基础

13、，加强职权探知功能和自上而下的调整和管理。这就凸显了官僚支配的侧面，使得很多人把中国式的审判归结到纠问制模式的范畴当中。实际上，在这里存在着“超职权主义（hyper-official principle） ”4 与“超当事人主义”并立的悖论，要求跳出抗辩制和纠问制的两分法的窠臼来更准确地把握中国司法制度的个性和复杂性。 从探索司法模式的方面来看，值得注意的是中国的审判始终以查明事实、分清责任为机轴。虽然司法的基本原则是“以事实为根据，以法律为准绳” ，但在司法实践中，是事实更具有决定性意义。根据我的观察以及对案例记录的分析，对许多法官而言，一旦真相大白，案件也就基本审结了，对规范适用的推敲和演

14、绎并不很重要。这意味着勘验认知优先于法律解释、追究责任优先于界定权利。 在这样的背景下，法庭辩论的本质可以用一个简洁朴素的公式来概括，即“摆事实、讲道理” 。在这里，法理只是包括情理在内的许多道理中的一种而已。大量的诉讼成本都用于法院依职权进行调查取证以及复查错案等认知性作业。关于案3 无怪乎最高人民法院的已故院长董必武先生会留下这样的文章： “法院判决案件不应受当事人威胁的影响”（年月日） 董必武法学文集 （2001：338339） 。 4 关于超职权主义的精彩分析，见贺卫方（：） 、景汉朝、卢子娟（：） 、王利明（：） 。 5 件的全面而详实的事实材料只有审判者才能掌握，法院在对真相的认识

15、较有自信时才开庭审理。这种制度设计的长处是可以造成信息的非对称性分布，在这样的格局中法院始终占有信息优势。审理案件的重心在调查，而且是采取职权探知的方式进行取证活动，所以法官的行为必然具有积极性。但案情真相大都属于“天知地知、你知我知”之类的隐密，最知底蕴的归根结底只有当事人，所以法院的信息优势是相对的，而当事人的信息优势是绝对的。这就是中国传统司法注重口供、争取口服的根据所在。 从审判学的角度来看，决定司法以事实和责任为机轴的一个主要理由是所谓“真实主义” 。与辩论主义不同，真实主义不满足于仅仅从说服力竞技的层面来把握事实，而把对真相的追究作为法律上的义务加以强调甚至绝对化。 在中国的刑事诉

16、讼中，作为当事人主张的基础的事实，不仅仅是法律构成上的事实，而必须是客观存在的真实。因此当事人不得主张自己确信为不真实的事实，也不得否定自己确信为真实的对方主张的事实；即使对自己一方不利的事实也有义务陈述或揭发，否则将受到“坦白从宽，抗拒从严”政策的制裁。与此相应，当事人的沉默权以及律师忠实于客户的职业伦理被长期忽视，判决的既判力也在“有错必纠”的原则下被大幅度地相对化了。在民事诉讼中，真实主义作为诚实信用原则在诉讼中的适用也得到坚持，最典型的表现是法院可以不受当事人辩论内容和范围的限制去调查取证，包括撤诉在内的当事人的处分权行使也受到一定的限制，需要经过法院裁决认可。 另一个主要理由是司法上的 “情境思维 （situational thinking） ” 的习惯做法。就关系网络的性质而言，大多数现象的涵义都是特定的，必须在具体的背景和细节中加以确认，这就导致了对于情境思维的强烈要求。显然，情境是由事实构成的，情境思维倾向于认知性。 在民事案件的审判中，