美国电子商务法评析

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1、美国电子商务法评析美国是全球因特网的策源地之一，其研究、开发与应用计算机风格技术的历史已有30 年之久。90 年代中期以来，美国大力推广以因特网为运行平台的电子商务这种新的交易形式，使之成为国民经济增长的重要支点。为了促进和保障电子商务的全面发展，美国的大多数州都制定了电子商务法（注：本文所说的电子商务， 主要是指以数据电讯（datamessage， 包括计算机网络和各种电讯方式）为交易手段而进行的商务活动。而本文所谓的电子商务法，则是指以数据电讯（data message）为交易手段而形成的以交易形式为内容的商事关系的规范体系。它实质上解决的是电子合同的形式问题，诸如计算机网络通讯记录效力的

2、确认、电子鉴别技术的选定、认证机构的确立等，均属此类。），美国国会也正在就全国性的电子商务法案进行审议、辩论。研究美国电子商务立法方面的经验与教训，无疑对我国在电子交易方面的立法、司法与理论研究工作，都会有一定的参考作用。一、立法活动概况及特点（一）各州立法要览美国的电子商务法立法， 是以各州的立法行动为先导的。 尤他州 1995 年颁布的数字签名法（utah digital signature act）， 1是美国、乃至全世界范围的第一部全面确立电子商务运行规范的法律文件。截止 1999 年 9 月本文写作之时，美国已有44 个州制定了与电子商务有关的法律，2就是说美国除了有 6 个州在电子

3、商务立法方面没有正式的法律文件出台外，其余各州都在电子商务立法方面有了实质性进展。从数量上看，美国州一级关于电子商务的法律文件有近百部之多。2有些州在主干电子商务法之外，还有些配套的法规。 譬如伊利诺斯州除了电子商务安全法（illionis electronic commercesecurety act ）， 还有金融机构数字签名法（financialinstitutions digital signature act ）； 佛罗里达州在电子签名法（electronic signature act ）之外， 另有数字签名与电子公证法（digital signature electronic n

4、otarization）。这些仅是正式制订、颁布的法律，而目前各州已经提交审议的有关电子商务的法律文件的数目，加起来有数百个之多。从法律文件的名称上看，有的叫“电子商务法”（electronic commerce act），如此卡罗莱纳、 南卡罗莱纳州； 有的叫“电子商务安全法”（electronic commercesecurety act），如爱荷华、伊利诺斯州；还有的叫“电子文件认证法”（electronic authen- cation act ）。 其中以“电子签名法”（electronic signature act）和“数字签名法”（digital signatureact）作为

5、法律名称的最多。前者如奥尔根、印第安那等州； 后者如尤他、阿肯色、密苏里、密西西比、马里兰等州。因为在以因特网为运行平台的电子商务环境下，交易当事人的身份认证是其中最关键的环节，如果这一问题能够妥善解决，其他问题也就迎刃而解了，所以美国大部分有关电子商务的法律文件都直接以“电子签名法”或“数字签名法”冠名。美国各州的电子商务立法，不仅名称多样化，而且其内容差别也非常大。有些州的立法内容比较详细，涉及到电子商务的各个主要方面：从对计算机网络通讯记录的法律效力的确认，到电子签名的基本标准的确定，以及认证机构的建立等，都包括在内。如尤他州、伊利诺斯州就采取了这种对电子商务进行全面调整的方法。而有些州

6、的电子商务法却规定得非常原则，具有对电子商务的宣言性认可的性质。如加利福尼亚州便采用了这种方式。另外，从调整范围上讲，美国有些州的电子商务法只限于调整与州政府相关的诸如公司注册、税务申报等商务活动，与我国目前在信息化建设中的政府上网工程有些类似。例如，美国马里兰、阿拉斯加等州的电子商务法就是这样。而有些州的电子商务法则不仅调整与商务有关的政府管理活动，而且调整私法主体之间的在线商事交易关系，其目的是为电子商务的活动提供一个全方位的规范系统。譬如华盛顿州即属此类。关于这两种立法模式产生的原因，留待下文说明。（二）联邦立法简介虽然美国国会于 1997 年和 1998 年分别通过了“税务重组与改革法

7、案”和“减少政府纸面文件法案”3两部与电子商务有关的文件， 但与各州的积极行动相比还是“雷声大、雨点小”。所谓“雷声大”，是指美国国会参众两院议员关于电子商务立法的呼声较大，议案不少。仅 1997 年至 1999 年提出的有关电子商务的议案就有 17 个之多。其中有“电子安全交易法案”、“数字签名法案”、“数字签名与电子认证法案”、“千禧年商业法案”等。美国国会立法程序繁琐，辩论、审议回合多，这些法案能否最终通过，还是未知数。所谓“雨点小”，就是指目前为止联邦立法机关只通过了屈指可数的与电子商务仅有表层联系的法律，还没有一部综合性的电子商务法问世。美国联邦立法机关的工作进程，在某种程度上反映了

8、美国联邦政府对电子商务的政策，二者有着内在的互动联系。一方面联邦政储在建立信息高速公路，促进全球电子商务等问题上热情鼓动，另一方面在电子商务市场的规范上，却极力淡化其主导角色。其实这些作法，正是美国联邦政府电子商务政策的具体表现。1997 年克林顿公布了全球电子商务框架4（第 4 章第 2 节）这一表明联邦政府立场的重要文件。 该文在谈到电子商务的政策时，提出了以下五项原则：1.私营企业应在电子商务的发展中起领导作用；2.政府应避免对电子商务的不当干预；3.如果需要政府干预的话， 其目的应当是以预定的最低限度主义来支持和推行与电子商务相协调的、简化的法律环境；4.政府必须承认因特网的特殊性质；

9、5.应以全球为基础促进因特网电子商务。其具体作法也有以下几点：1.当事人有以认为合适于自己的方式调整相互之间的合同关系的自由；2.规范必须在技术上是中立的（亦即不要求使用某种技术，也不以某种技术的使用为假定前提），并且具有超前性（即规范不能阻碍未来技术的发展）；3.只要支持电子技术应用所必须或非常需要的，就应修改现行的法律或颁新的法律；4.立法中既应考虑到高科技商事领域，也要考虑到没有上网的企业。美国联邦政府惟恐不恰当的政策或立法会挫伤投资者的积极性，给电子商务的蓬勃发展造成阻碍，以至于在电子商务立法问题上前思后量，裹足不前。然而，电子商务这一新兴市场的规范化，却是一个不可回避的问题。加利福尼

10、亚州务卿在说明该州为何没有对签署人的责任和认证机构等问题作出规定时认为：“这些问题无法通过州的立法来解决，希望当事人通过合同，或由其他的立法途径予以解决。”2 事实上，电子商务本身是一个州际性、乃至国际性的问题，美国联邦立法对电子商务问题作出全面规定，只是时间上迟早的问题。况且美国宪法中的“商事条款”5（第 8 条）已经赋予了联邦立法机关对跨州的商事活动进行规范的权力。美国联邦立法机关最终将在电子商务立法问题上交出一张什么样的答卷，人们正拭目以待。（三）非官方组织在立法中的作用各州电子签名法的纷纷出台，只是美国电子商务立法的一个侧面。为了迎接数字化电子商务时代的到来，该国一些非官方法律机构也在

11、电子商务法中起到了积极的作用。1.法学研究编纂机构美国州法统一全国委员会近年来一直致力于制订新的适应电子化交易的法律文件，其中主要有：美国“统一计算机信息交易法”（该法草案原名为“统一商务法典第二章b”即 ucca2b ）和“统一电子交易法”（ueta）。67前者，主要调整通过网络途径进行的信息产品的交易，譬如软件使用许可合同、数据库使用许可合同、信息服务合同等，其合同的标的都是以无形的信息形式存在的，并且完全可以直接在网络上完成交易，实际由在线资金支付与在线数据传输两个方面构成。可以说它是配合电子商务内容的变化而制订的。而后者则力图为美国五址个州建立一个统一的电子商务规范体系，是从操作规程上

12、（亦即从交易的形式上）保障电子商务的发展。二者异曲而同工。值得注意的是，这两个法律文件已于 1999 年 7 月底在全美州法统一委员会上获得通过， 并建议各州于 9 月起开始在立法中采纳。 这是美国电子商务立法中的一个重要事件，其最终被采用的效果值得关注。2.美国律师协会美国律协是推动电子商务立法进程的一股重要力量。 该协会曾于 1990 年，率先在美国出版电子商务实践的著作：“电子数据交换协议的商业应用-交易伙伴协议示范与报告”。 7 （72 卷 p1932 ）而 1999 年的数字签名指南，8 则是该协会在电子（数字）签名方面的代表作之一，它是一套全面解决电子（数字）签名法律问题的原则。尽

13、管指南声明不作为示范的立法条款出现，但立法者在起草相关法案时对其所用术语和政策一直非常重视。虽然它不具有法律效力，却是一个影响较大的指导性文件。除了制定这些书面文件外，美国律师协会还组织了许多关于电子商务法、电子（数字）签名法的研讨活动，并且组织法律专家到国会进行院外游说活动。美国律师协会之所以对电子商务法、电子（数字）签名法的起草如此全情投入，当然是看中了电子商务这一潜力巨大的新兴市场中所蕴涵的利益，况且其背后有一定的企业集团的鼎力支持。此外，在参与国际立法方面，美国积极扩展影响，曾多次派出代表团与联合国国际贸易法律委员会一系列关于电子商务立法文件的起草活动，并于 1998 年 5 月向联合

14、国贸法会提交了“国际电子交易公约（建议草案）”。9二、立法中争议较大的问题电子商务实际上是将传统的商业交易活动转移到因特网这一运行平台上进行。它不仅是一个技术应用问题，同时还包含着如何将传统的交易规范移植于网络交易中，或者在网络交易中如何重建与传统法律价值相近的规范体系等课题。从传统商事交易与电子商务活动的不同特点来看，至少有三个方面的问题需要解决：一是对电子通讯记录的法律效力的确认，二是对电子商务当事人身份的鉴别手段-电子签名方法的基本标准的确定，三是关于电子签名认证机构的建立。其中第一个问题，即电子通讯记录的法律效力的确认问题，并不是现在产生的，早在电报、电传、电话、传真机应用时，美国就已

15、经形成了许多判例。在封闭型电子计算机交易网络-edi 应用于商业领域时， 法律界又对这一问题进行了全面的讨论。1996 年联合国国际贸易法律委员会的电子商务示范法，9已经在国际范围内再次对这一问题提出了解决方案。 所以美国电子商务立法中对这一问题的争议不太大。而后两个问题则是美国电子商务立法中争论激烈，并且到目前也没有形成统一认识的问题。（一）关于电子签名技术方案的选择问题电子签名与传统的手书签名虽然都叫签名，但二者的差别非常大，甚至没有多少内在联系。此处只是借传统签名对签署人的辨认功能，来指称在电子商务中对交易人进行识别的电子鉴别手段，而称之为电子签名。其实这是一种修辞学上的借代法。依照鉴别

16、功能来判断的话，凡是能够对电子商务中交易人身份予以识别的电子技术手段，都可称作电子签名，其范围很广。譬如计算机口令、对称密钥加密、公开密钥加密（public key cryptography，又和称非对称密钥加密：asymmetric key cryptography）、生物笔迹辨别法、眼虹膜网辨别法等等。 随着科学技术的发展，其具体方法还将层出不穷。在电子商务交易中以何种技术生成的电子签名才是安全可靠的，才具有法律效力，这是电子商务法理应解决的问题。综观美国各州的几十部电子商务法，大致有两种解决方案。一种是以尤他州和伊利诺斯州为代表的“技术特定化”（technology specific）方案。另一种是以加利福尼亚州和罗得岛为代表的技术非特定化方案。两方案各有论据与支持者，相互争论难决雌雄。技术特定化方案的理由是：在现行的电子辨别技术中，计算机口令的安全系数不足，对称密钥加密不适应开放型市场的需要，而笔迹、眼虹膜网等辨别技术应用成本过高，唯有公开密钥加密（也叫数字签名）方法既安全可靠，又能适应开放