《走进美国民事诉讼》由会员分享，可在线阅读，更多相关《走进美国民事诉讼（35页珍藏版）》请在金锄头文库上搜索。
1、走进美国民事诉讼第 1 节：选定陪审团成员法庭竞技的策略和技巧-走进美国民事诉讼-全程真实展示美国纽约高等法院一宗美容手术索赔案译著介绍之一黄 长 营在纽约大学法学院进修期间，笔者利用课余时间和假期到纽约各法院调研，米勒女士诉罗杰斯医生手术美容索赔案就是笔者全程参与的案件之一。该案的基本情况是：1995 年 6 月 29 日罗杰斯医生给米勒女士做面部美容手术。1997 年底，米勒女士向纽约高等法院起诉，主张罗杰斯医生的面部拉皮手术给她造成了伤害，要求被告予以赔偿。被告认为自己没有失职行为，没有造成任何原告不知道而手术后果可能导致的伤害。1998 年 12 月 1 日，被告律师对原告米勒女士进行
2、庭前询问。1999 年 9 月 1 日，原告律师对被告罗杰斯医生进行庭前询问。2001 年 5 月 7 日至 17 日，本案公开开庭进行审理，历时 7 天，询问了包括原被告在内的 8 名证人，最后陪审团裁决原告胜诉。一、选定陪审团成员陪审审判的程序是从选定陪审团成员开始的，陪审团的候选人是法院从其所在地的选民名单或汽车驾驶执照的登记中随机抽出来的居民，纽约民事案件陪审团一般由 6 人组成。法院先从陪审员候选人名单中随机抽出 20 名候选人，再从其中选出正式陪审团成员和候补陪审团成员。2由于确定什么人作为陪审团成员会直接影响案件审理的结果，所以，双方在法庭上的竞技从这里开始。美国宪法保障公民接受
3、陪审审判的权利，任何一方当事人在接到最后诉答书状后 10 日内向法院提出即可，否则就视为放弃。由于陪审团成员系普通民众构成，而普通民众存在一定程度的“抑强扶弱“的倾向，贫弱的病人诉富强的医生的诉讼选用陪审审判的方式本身就使病人一方稍占优势。因此，本案双方的开庭较量从是否选择陪审审判就开始了。选定陪审团成员先由法官和双方律师经过查询陪审团候选人后选定。根据联邦民诉规则第 47 条第 1 款的规定，查询陪审团候选人的方法是先由法官询问，再由双方律师补充询问，也可以是双方律师为主进行询问。本案的询问全部由律师进行，法官没有参与。询问的问题主要为以下 3 个方面：候选人与该案件有没有关系，是否认识与争
4、议有关的人员；候选人的职业、学历和家庭情况等对案件有无潜在偏见；是否受新闻媒体舆论等影响而对案件有先入为主的观点。双方律师询问的目的都是争取有利于己方的陪审员，争取的方法是通过询问了解候选人的情况，用申请回避的方式排除可能对对方有利的候选人。例如，如果候选人中有人其本人或亲戚朋友是整形医生，可能存在偏袒医疗行业的倾向，那么，原告方肯定会申请其回避。陪审员回避有两种，一种是附理由的回避。当事人提出附理由的回避没有次数限制，但当事人代理律师需要说清某一候选人因有偏见等不适合担任案件陪审员的正当理由。是否回避，双方商定，不能达成一致意见，由法官决定。另一种是不附理由的回避。原被告均有 3 次要求候选
5、人回避而无须附加理由的权利。3争议双方都希望将有利于己方的候选人留下来当陪审员，但选定的方式却是排除法，即将不利于己方的候选人排除。客观上，留下来当陪审团成员的应该都是比较中立的。查询和回避程序结束，米勒诉罗杰斯手术美容索赔案选定了 6 名陪审员和 3 名候补陪审员。第 2 节：律师陈述查询候选人的时间有限，不附理由的回避权利只能行使 3 次，其余的回避要求必须说明理由，所以，已经选定的陪审员和候补陪审员未必都是双方满意的，因此，一旦出现陪审员空缺，双方的竞技就将继续。本案开庭的第一天，2 号陪审员因病缺席。由谁替补2 号陪审员成为一个争议问题。被告律师要求按候补陪审员的顺序替补，即 1 号候
6、补陪审员先上，如果以后再出现空缺，则上 2 号候补，最后是 3 号候补。原告律师平时的惯常做法也是按顺序替补，但这一次他要求从 3 名候补陪审员中随机抽取，理由是怀特规则规定随机挑选陪审员，而不是按顺序取。看来，1 号候补陪审员对被告方有利，被告律师要求 1 号替补，但原告律师反对，并提出了相应的依据。最后，法官采纳了原告律师的意见。二、律师陈述律师陈述分为最初的和最后的陈述。尽管法官在法律指示中强调，律师在开头或总结陈述中说的任何内容都不是证据，但心理学研究证明，人们的记忆和印象最深的时刻是接触事物的最初和最后，实际上，律师陈述对陪审团成员的影响是很大的。最初陈述的特点：首先，篇幅较短。原告
7、律师的最初陈述不足2 千字，被告律师的最初陈述 2 千多字。10 来分钟的最初陈述，相对于律师询问一个证人，一般至少需要半天，重要证人可能超过一天的情况而言，当然是简短精悍的了。讲话简短，观点鲜明，能给陪审团更深印象。其次，努力树立己方委托人的较好形象。如被告律师说，被告行医多年，在美国最繁华的纽约，在纽约最繁华的曼哈顿开了几处诊所。说明他医术精湛、服务良好、事业成功。原告律师说，原告“45 岁丧夫后又返回大学完成学业，以便能通过教书养活自己，抚养儿子“。这么一句话，勾画出的就是自强、自立，有责任感的女性。第三，原告律师重点攻击被告疏忽、失职、未尽风险告知义务，给原告造成损害。被告律师则强调被
8、告遵循医疗标准，行为恰当，手术成功，没有造成不应有的损伤。第四，弥补证明过程中的不足。如原告方提出禁止被告用行医惯例作证的申请并得到法官的批准。因为证明过程中不能用行医惯例来说明这个手术是怎么做的，被告律师就在最初陈述中用了约四分之一的篇幅直接介绍被告如何为原告做美容手术，以便对陪审团施加本案手术符合医疗标准，行为得当的影响。第五，提出鼓动性事实。如原告律师说被告在不到 30 年的时间里，做了 3 万例手术，每年 1 千多例，平均每天 3 例，实际上周六和周日不做手术，那么医生每天做的手术必然超过 3 例。每天做这么多例手术，给陪审团的印象应该是这位医生整天急急忙忙尽快做完一个手术再去赶做下一
9、个手术，使他的利润最大化，其手术一定做得毛糙马虎。每例收费 3000 至 5000 美元，该医生每年的收入达到数百万，而美国民众一般年薪只有几万。倘若陪审团不能彻底摆脱“劫富济贫“思想的影响，他们作出有利于原告裁决的可能就会有所增加。 【附注】第 3 节：证明活动(1)总结陈述的特点： 其一，因为需要说的内容太多，篇幅相对长一些。被告律师的 7 千多字，原告律师的 1 万 4 千多字。 其二，双方律师均对陪审团的时间花费和耐心努力表示感谢，陈述中将自己的童年和家庭也扯进来，极力从感情上拉拢与陪审团的关系。如被告律师说：“如果不是我的妻子，我不会成为一个律师；如果不是为了我的妻子，我根本不会具备
10、医学知识；因为她，我当律师出庭，但愿我做得不让她失望。“原告律师说：“你们在这里做了许多事情，正如我女儿所说，做了许多事情。“ 其三，被告律师用了大部分篇幅来说明知情同意的问题。米勒女士早就在考虑美容手术，手术之前两次咨询医生，也拜访过其他做过美容手术的女士。米勒并不愚蠢，她受过教育，有硕士学历，还是教师。全美一年要做 6 万例左右美容手术，没有高风险。 其四，原告方后做总结陈述，有机会评价被告方的陈述。如针对被告律师在总结中说医生没有硬性推销，原告律师说：“他说罗杰斯医生没有硬性推销。天哪，我一定是听漏了什么。你策划某个人，你与她在一起坐了 45 分钟并谈她的儿子，谈论她做些什么和生活得怎样
11、，使人感到亲近，那就是很好的推销，能够起作用。你告诉某个人手术的价格，但对于她你可以少一些。天哪，如果你认为罗杰斯医生不是一个好商人，那你一定没有看他近来的银行对帐单。“ 其五，贬低对方证人。如原告律师说：被告方专家证人伍德西蒙医生来这里作证就是为了取得报酬，为了达到目的可以说任何话；为了降低危险信息的重要性，将美国外科整形协会贬低为一个商业协会；为一个被起诉的医生辩护，像他自己一样被起诉过很多很多次。 其六，强调对方证人证词对己方有利。如原告律师说：总共 3 位神经学家，本德医生是我方的证人，布劳克医生是对方的证人，亨利医生是我们请来的，但其实她只是一名治疗医生，而不是任何一方的证人。所有的
12、 3 位神经学家都作证说：她受到永久性的神经损害，身体麻木和疼痛。 其七，原告方提出索赔数额。在美国，索赔案件不需要在起诉时提出具体数额，原告认为索赔数额较小就去有限管辖权法院，索赔数额较大如在纽约市超过 25000 元就去普通管辖权法院起诉。4原告律师此时提出被告为原告所遭受的痛苦赔偿 75 万元。三、证明活动最初陈述结束，开始证明活动。本案提出了包括原、被告在内的 8 位证人。原告方传召的证人：被告罗杰斯医生、神经科专家证人本德医生、原告米勒女士、整形科专家证人克伦塔吉医生和神经科治疗医生亨利女士。被告方传召的证人：整形科专家证人赫夫曼医生、神经科专家证人布劳克医生和整形科专家证人伍德西蒙
13、医生。传召的顺序一般是先原告后被告，但也可以调整。如被告方传召的赫夫曼医生在预定的时间内因另有安排，就插在亨利医生前面作证。其他证据当庭编号，以便识别。如原告律师当庭申请将罗杰斯医生带来的诊所记录标记为原告方 1 号证据，照片为 2 号。因照片有若干张，每张一个子号码，2A、2A1、2B、2B1、2C、2C1 和 2D。证明活动是庭审的重点，双方当然更加重视，其具体技巧如下：第 4 节：证明活动(2)（1） 、详密细致的询问美国律师询问证人比较详密细致，一个证人出庭接受双方的询问一般需要半天，重要证人可能几天。本案中原告米勒女士作证一天，其余证人都是半天。本案中询问时间最长的是在庭前证据开示中
14、被告律师对原告米勒女士的询问，从 1998 年 12 月 1 日上午 10点 32 分开始至下午 6 点 15 分结束，历时近 8 个小时，一共问了近1200 个问题。详尽的询问可以从多个角度证明待证的事实，完整、周密，容易加深陪审团的印象。如原告律师开庭时问被告罗杰斯医生手术之前对米勒女士健康状况的了解时，一口气问了 9 问： “当见到米勒夫人时，你发现她身体健康，对吗？“、“事实上你发现她非常健康，对吗？“、“在见到她时你没有理由不相信她关于自己身体健康的话，对吗？“、“你第一次见米勒夫人时，她有没有向你说起过任何面部疼痛的问题？“、“她有没有说起过她的面部有任何丧失知觉的问题？“、“她有
15、没有向你诉说过面部有任何不正常的感觉？“、“医生，你熟悉感觉衰退这个词吗？“、“你能回忆起她向你说起过有那种情形吗？“。你看，发现她健康、事实也健康、没有理由不相信她健康，层层递进，强调米勒身体健康。神经受损后的外在表现形式可能多样，如疼痛、知觉丧失、感觉衰退以及其他不正常的感觉，律师没有进行概括性地询问，而是逐一列出，既将各种可能均固定下来，也突出向陪审团指出米勒的神经原来正常，现在疼痛发麻的感觉只能是手术导致的后果。（2） 、突出证人资历，加强证言可信度医疗纠纷案件中，主要证人都是医学专家，本案除米勒女士外，其余 7 位都是医生。同样是一个诊断结论，资深医生和资浅医生说出来效果就不会一样。
16、因此，每一位专家证人出庭，传召方就会在其资历上大做文章，以加强其证言的可信程度。如被告方传召的布劳克医生，被告律师在直接询问的开头部分就通过一问一答的方式，让他对自己作出介绍：1954 年毕业于哈佛大学医学院；具有纽约州、新泽西州和加利福尼亚州的行医执照且从未被吊销或暂时吊销过；54 年毕业后实习的第一年开始迷恋神经专业，随后在医院神经领域研习 3 年，最后一年任主任住院医生；后来在美国海军当了两年半神经科主任医生；1960 年被授予研究慢性神经系统疾病和神经系统残疾康复的会员资格；在纽约大学医学院康复所研习两年，结业后获得神经病学领域专科医师文凭；1962 年起同时在医院和纽约大学任职，1975 年至今一直任纽约大学临床神经病学教授，1968 年辞去西奈山医院的工作，改任奈劳克斯山医院任神经科主任医生至今；1962 年起他同时还私人开业，他的神经科诊所至今还在营业。你看，这位专家证人，54 年毕业于美国一流的哈佛大学，现任也是一流的纽约大学神经专业教授，医院神经科主任医生，在神经领域工作、教学、研究了 47 年，德高望重，他的鉴定意见当然是极具权威的。第 5 节：
