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1、施工合同管理与索赔施工合同管理与索赔主讲人:杨定坤主讲人:杨定坤主 讲 人中国注册会计师协会会员中国注册会计师协会会员四川省成都市建设工程评标专家四川省成都市建设工程评标专家中国注册造价工程师中国注册造价工程师中国注册司法鉴定师中国注册司法鉴定师第一部分概 述第一部分概 述随着经济全球一体化的深入推进，我国经济市场 化程度越来越高，企业面临的风险越来越大，这是必 然趋势、势不可挡；按照国际惯例实施招标投标，合 理低价中标是必然趋势、势不可挡。随着经济全球一体化的深入推进，我国经济市场 化程度越来越高，企业面临的风险越来越大，这是必 然趋势、势不可挡；按照国际惯例实施招标投标，合 理低价中标是必
2、然趋势、势不可挡。 过去我们常说建筑业过去我们常说建筑业“僧多粥少僧多粥少”、“利润微薄利润微薄”， 而现在我们面临的既是， 而现在我们面临的既是“僧多粥少僧多粥少”，又是，又是“狼多肉少狼多肉少” ，微利或不利甚至亏损的时代已真正到来，这是大家 目睹的客观事实。，微利或不利甚至亏损的时代已真正到来，这是大家 目睹的客观事实。 面对这种形势，理论界已响亮提出面对这种形势，理论界已响亮提出“二次经营二次经营”的 理论，希望建筑企业加强学习、认真研究、科学管理 、向项目管理要效益，而在实际工作中，一些有远见 卓识的企业领导者紧随市场变化，善于运用的 理论，希望建筑企业加强学习、认真研究、科学管理
3、、向项目管理要效益，而在实际工作中，一些有远见 卓识的企业领导者紧随市场变化，善于运用“二次经营二次经营 ”理论在企业中成立了理论在企业中成立了“索赔领导小组索赔领导小组”，深入学习索赔 理论，加强索赔技能技巧研究，大胆进行索赔，而有 不少企业不懂索赔，不会索赔，不敢索赔。，深入学习索赔 理论，加强索赔技能技巧研究，大胆进行索赔，而有 不少企业不懂索赔，不会索赔，不敢索赔。由业主起草合同（在招投标文件中就设置了合同 的主要条文），承包商参与投标到不可预见事件的影 响，事态的变迁及施工过程中任何一方不执行或不适 当执行合同，造成合同在履行过程中索赔是必然的。由业主起草合同（在招投标文件中就设置了
4、合同 的主要条文），承包商参与投标到不可预见事件的影 响，事态的变迁及施工过程中任何一方不执行或不适 当执行合同，造成合同在履行过程中索赔是必然的。 任何详细的施工合同都无法避免索赔事件的发生任何详细的施工合同都无法避免索赔事件的发生 索赔与反索赔是同时存在,只要有索赔就必然存在 反索赔。索赔与反索赔是同时存在,只要有索赔就必然存在 反索赔。 一个工程索赔的频率，要求和解决的结果等与工 程师工作能力、经验、工作的完备性、立场的公正性 等有直接的关系。一个工程索赔的频率，要求和解决的结果等与工 程师工作能力、经验、工作的完备性、立场的公正性 等有直接的关系。 要索赔必须强化管理，只有严密、科学的
5、管理才 谈得上索赔。对于索赔（反索赔）的管理属于合同履 行过程中正常的风险管理。要索赔必须强化管理，只有严密、科学的管理才 谈得上索赔。对于索赔（反索赔）的管理属于合同履 行过程中正常的风险管理。第二部分合同管理第二部分合同管理一.合同发展史简况一.合同发展史简况合同制度是适应商品经济的客观要求而出现，随着商品生产和合同制度是适应商品经济的客观要求而出现，随着商品生产和商品交换的发展而发展。商品交换的发展而发展。 在西方国家，古代罗马法适应简单商品生产的客观要求,用在西方国家，古代罗马法适应简单商品生产的客观要求,用 合同的法律形式把商品交换关系固定下来,继罗马法之后法国合同的法律形式把商品交
6、换关系固定下来,继罗马法之后法国 民法典在罗马法的基础上,明确规定了民法典在罗马法的基础上,明确规定了“契约为一种合意契约为一种合意”,并,并 把把“负担义务的当事人的同意负担义务的当事人的同意”列为契约有效成立的主要条件之首位。列为契约有效成立的主要条件之首位。 在我国,合同有着悠久的历史,早在礼记.乐书篇就有在我国,合同有着悠久的历史,早在礼记.乐书篇就有“流而 息，流而 息， 合同而化、而乐兴焉合同而化、而乐兴焉”的记载。解放后，国家有关部门颁布了一些涉的记载。解放后，国家有关部门颁布了一些涉及合同的规定。但是，由于长期实行计划经济体制，一切经济活动及合同的规定。但是，由于长期实行计划经
7、济体制，一切经济活动 都按指令办，合同的作用甚微。都按指令办，合同的作用甚微。 十一届三中全会，改革开放，法制建设得到长足发展，国家颁布十一届三中全会，改革开放，法制建设得到长足发展，国家颁布 了一系列法律条例，对我国建立健全合同制起到了巨大的推动作用。了一系列法律条例，对我国建立健全合同制起到了巨大的推动作用。二、施工合同的涵义、特点及作用二、施工合同的涵义、特点及作用 （一）涵义：一般含义（一）涵义：一般含义 ?合同法第269条：建设工程合同是承包人进行工程建设、发合同法第269条：建设工程合同是承包人进行工程建设、发 包人支付价款的合同、建设工程合同包括勘察、设计、施工合同。包人支付价款
8、的合同、建设工程合同包括勘察、设计、施工合同。 ?建筑法15条：建筑工程的发包单位与承包单位应当依法订建筑法15条：建筑工程的发包单位与承包单位应当依法订 立书面合同，明确双方的权利和义务。立书面合同，明确双方的权利和义务。 建设工程施工合同的平等主体：是人格化的发包单位和承包单 位，建设工程施工合同的平等主体：是人格化的发包单位和承包单 位， 即发包人和承包人。即发包人和承包人。 建设工程施工合同的客体：是建设工程，亦是建筑法中所称建设工程施工合同的客体：是建设工程，亦是建筑法中所称 的建筑工程。的建筑工程。 建设工程施工合同的主要权利义务（内容）是：建设工程发包人建设工程施工合同的主要权利
9、义务（内容）是：建设工程发包人 有权得到建成的建设工程的权利，有支付工程价款的义务；承包人有权得到建成的建设工程的权利，有支付工程价款的义务；承包人 有交付建设工程的义务；有取得工程价款的权利。有交付建设工程的义务；有取得工程价款的权利。 涵义：建设工程施工合同是发包人和承包人为完成双方商定的涵义：建设工程施工合同是发包人和承包人为完成双方商定的 建设工程，明确相应权利义务关系的协议。建设工程，明确相应权利义务关系的协议。（二）特点：（二）特点：施工合同的特点取决于施工合同标的物的特殊，即：建设工程施工合同的特点取决于施工合同标的物的特殊，即：建设工程 本身的特点和其交易、生产周期等特点。这些
10、特点可用4个字来概括本身的特点和其交易、生产周期等特点。这些特点可用4个字来概括 “特、长、多、广特、长、多、广”。“特特”是合同标的物的特殊；是合同标的物的特殊；“长长”是合同履行周是合同履行周 期长；期长；“多多”是合同条款内容多；是合同条款内容多；“广广”是合同涉及面广。是合同涉及面广。?合同合同“标的物标的物”的特殊的特殊?合同履行周期长合同履行周期长?合同条款内容多合同条款内容多?合同涉及面广合同涉及面广 （三）作用：（三）作用：?明确建设工程在施工阶段发包人和承包人的权利和义务明确建设工程在施工阶段发包人和承包人的权利和义务?是实行监理的依据建筑法第30、31条有规定是实行监理的依
11、据建筑法第30、31条有规定?保护建设工程施工阶段发包人和承包人权益的依据保护建设工程施工阶段发包人和承包人权益的依据三、工程合同管理的三个层次:三、工程合同管理的三个层次: 第一层次：政府对工程合同的宏观管理第一层次：政府对工程合同的宏观管理 第二层次：工程师对合同的实施情况第二层次：工程师对合同的实施情况 第三层次：合同当事人自己管理合同第三层次：合同当事人自己管理合同四、建设工程合同体系四个系列四、建设工程合同体系四个系列 发包人合同条例：据工程建设需要目前的合同系列发包人合同条例：据工程建设需要目前的合同系列 承包人合同系列承包人合同系列 国家颁布的示范文本系列国家颁布的示范文本系列
12、国际咨询工程师联合会（FIDIC）发布的合同文本国际咨询工程师联合会（FIDIC）发布的合同文本五、目前我国工程合同管理现状及特点五、目前我国工程合同管理现状及特点数量繁多，种类复杂；数量繁多，种类复杂； 上下贯穿，互相渗透；上下贯穿，互相渗透； 机构不全，制度不实；机构不全，制度不实； 权力集中，管理松散；权力集中，管理松散； 观念滞后，意识淡薄；观念滞后，意识淡薄； 人才匮乏，经验不足；人才匮乏，经验不足； 签约不慎，履行不严；签约不慎，履行不严； 质量较差，纠纷较多。质量较差，纠纷较多。六、工程合同的签订管理六、工程合同的签订管理 （一）签订前的管理（一）签订前的管理?市场调查，对手分析
13、市场调查，对手分析?招投标文件的评审：招投标文件的评审： 招投标人及项目的合法资格招投标人及项目的合法资格 招投标文件及合同的主要条文招投标文件及合同的主要条文 （二）谈判签订管理（二）谈判签订管理?谈判管理谈判管理 合同策划合同策划 在项目建设中,业主是通过合同分解项目目标,落实不同的承在项目建设中,业主是通过合同分解项目目标,落实不同的承 包商,并实施对项目的控制权力,由于业主处于主导地位,他的合同包商,并实施对项目的控制权力,由于业主处于主导地位,他的合同 整体策划对整个工程项目有很大的影响,同时直接影响承包商的合整体策划对整个工程项目有很大的影响,同时直接影响承包商的合 同策划。同策划
14、。对于业主来讲在招标前，必须就以下合同问题做出决策：对于业主来讲在招标前，必须就以下合同问题做出决策： A.与业主签约的承包商的个数A.与业主签约的承包商的个数业主在招标前首先必须决定，将一个完整的工程项目分为几个业主在招标前首先必须决定，将一个完整的工程项目分为几个 包（标段）来进行发包。既可以采用分阶段或分专业的平行发包方包（标段）来进行发包。既可以采用分阶段或分专业的平行发包方 式，亦可以采用全包（一条龙）的方式。式，亦可以采用全包（一条龙）的方式。 平行发包：平行发包：即将设计、设备供应、土建、电器安装、机械安装、即将设计、设备供应、土建、电器安装、机械安装、 装饰等工程施工分别委托给
15、不同的承包商。各承包商分别与业主签装饰等工程施工分别委托给不同的承包商。各承包商分别与业主签 订合同，向业主负责。承包商之间没有合同关系。订合同，向业主负责。承包商之间没有合同关系。 全包全包（一条龙承包、设计-建造及交钥匙工程）发包，即：由一（一条龙承包、设计-建造及交钥匙工程）发包，即：由一 个承包商承包项目的全部工作，包括设计、供应、各专业工程的施个承包商承包项目的全部工作，包括设计、供应、各专业工程的施 工，甚至包括项目前期策划、方案选择、可行性研究和项目建设后工，甚至包括项目前期策划、方案选择、可行性研究和项目建设后 的运营管理。的运营管理。 当然，业主也可以采用介于上述当然，业主也
16、可以采用介于上述两者之间的中间形式两者之间的中间形式，即将工，即将工 程委托给几个主要的承包商。如设计承包商，施工土建安装，装饰程委托给几个主要的承包商。如设计承包商，施工土建安装，装饰 承包商，供应承包商等。这种方式目前运用得较多。承包商，供应承包商等。这种方式目前运用得较多。B.招标方式的确定招标方式的确定招标方式有公开招标、邀请招标、议标等，各种方式各有其特招标方式有公开招标、邀请招标、议标等，各种方式各有其特 点及适用范围，一般要根据承包形式、合同类型、业主所拥有的招点及适用范围，一般要根据承包形式、合同类型、业主所拥有的招 标时间（工程紧迫程度）、业主的项目管理能力和期望控制工程建标时间（工程紧迫程度）、业主的项目管理能力和期望控制工程建 设的程度等决定。设的程度等决定。公开招标公开招标邀请招标邀请招标议标议标C.合同种类的选择C.合同种类的选择 不同的种类合同，有不同的应用条件，有不同的权力和责任的不同的种类合同，有不同的应用条件，有不同的权力和责任的 分配，有不同的付款方式，对合同双方有不
