《论过失犯的行为构造》由会员分享，可在线阅读，更多相关《论过失犯的行为构造（7页珍藏版）》请在金锄头文库上搜索。
1、论过失犯的行为构造( 2) 1刑法理论论过失犯的行为构造周铭川摘? 要? 过失犯是因伴随结果的发生而对目的行为的一种评价, 导致结果发生的是目的行为, 并且只有在结果发生以后, 才能从目的行为中抽象出过失行为, 不存在独立的过失行为。因此, 过失犯没有自己独立的行为, 也没有实行行为。关键词? 过失犯? 行为构造? 目的行为? 伴随结果长期以来, 犯罪是行为作为刑法学的一个公认命题, 其影响不仅涉及故意犯, 而且波及过失犯。同样, 认为不仅故意犯有实行行为, 过失犯也有实行行为, 也是多数人的想当然之见。然而, 过失犯真的有 行为吗? 如果有行为, 真的能称之为实行行为吗? 这不能不探讨过失犯
2、的行为构造问题。一、 过失犯有无行为和实行行为犯罪是行为、 无行为即无犯罪已是现代刑法学的一个根本命题。其中, 实行行为无疑是一个极为重要的概念, 因为区分预备与实行, 区分教唆、 帮助与实行, 以及探讨行为与结果之间的因果关系, 都离不开实行行为观念。所谓实行行为, 是指具有侵害法益的现实危险, 在形式上和实质上都符合犯罪基本构 成要件的行为。?过失犯也是刑法分则规定的犯罪, 是否也有行为和实行行为呢? 对此存有争议。否定说认为, 过失犯没有行为和实行行为。有学者从过失犯的本质是结果犯出发, 认为过失犯没有实行行为;?有学者从过失犯的行为构造出发, 认为过失犯没有行为, 行为也不是一切犯罪的
3、构成要素;?有学者从过失犯没有犯意出发, 认为过失犯没有行为, 不应承担刑事责任。例如格罗斯认为: ? 一 种无意识的举动实在不能成为一种真正的行为, 正如电影上的村庄并不是真正的村庄, 艺术伪造品并不是真正的古典杰作一样。 ?既然没有行为, 自然谈不上有实行行为。肯定说认为, 过失犯也有行为和实行行为。有学者认为, 过失犯的实行行为是违反客观注意义务的 作为或不作为;?有学者认为, 过失犯的实行行为是违反客观的注意义务, 具有引起构成要件结果的现实危险性的行为;?有学者认为, ?从实质角度来认定, 过失实行行为是具有实质的危险或者说不允许性危险的行为。 ?也有学者认为, 过失犯的实行行为是指
4、? 违反规则的行为?、 ?违反日常生活中应该注意?13?参见 日 大谷实著: ?刑法讲义总论? (新版第 2版 ), 黎宏译, 中国人民大学出版社 2008年版, 第 125页。参见 日 大塚仁著: ?犯罪论的基本问题?, 冯军译, 中国政法大学出版社 1993年版, 第 79页。参见 日 小野清一郎著: ?犯罪构成要件理论?,王泰译, 中国人民公安大学出版社 2004年版, 第 78页。美 道格拉斯? N? 胡萨克著: ?刑法哲学?, 谢望原等译, 中国人民公安大学出版社 2004年版,第 16页。 参见 日 大谷实著: ?刑法讲义总论? (新版第 2版 ), 黎宏译, 中国人民大学出版社
5、2008年版, 第 179页。参见张明楷著: ?外国刑法纲要? (第 2版 ), 清华大学出版社 2007年版, 第 243页。高洁: ? 过失犯罪实行行为研究?, 载?刑事法评论?第 20卷, 第 433页。( 2) 2中国刑事法杂志2008年 11月号的事项的行为?、 ?违反规章制度的行为?。?而由于过失犯的构成要件是 ?开放的构成要件 ?, 法律除了规定主观要素 (如在刑法总则中规定过失犯的概念 )和结果要素之外, 并未具体地规定行为要素, 因而对于具体过失犯罪的实行行为如何认定, 又有不同学说。例如, 在酒后开车、 超速行驶并且不注视前方, 因而导致两车相撞致人死亡一例中, 通常认为肇
6、事者 至少存在酒后驾车、 违反限速、 不注视前方三个过失行为。其中, 哪一个过失行为才是过失实行行为呢?学说存在分歧。过失并存说认为, 导致结果发生的多个过失行为都是实行行为。过失阶段说认为, 只有? 不注视前方 ?这一最后的不注意行为才是实行行为。折衷说认为, 一般而言, 只有直接导致结果发生的行为才是实行行为, 但如果该行为与其他行为之间具有关联性, 则应一体地认定为实行行为。例如在 前例中, 如果饮酒与超速都非直接原因, 只要注视前方就可以回避事故, 则只有不注视前方才是实行行为, 反之, 如果不注视前方是醉酒引起的, 则应将两者一体地认定为实行行为。?笔者认为, 从外观上看, 过失犯中
7、的结果确实是由行为引起的, 没有行为, 就不可能有导致损害发生的原因力。例如在交通肇事案中, 如果不是车子撞到了人或车, 就不是交通事故; 在过失致人死亡案中,如果不是某种行为的物理力量, 就不可能导致被害人死亡。因此, 笼统地说过失犯没有行为确实难以令 人信服。问题是, 即便承认过失犯有行为, 是否即可认为过失犯有实行行为? 过失犯的行为真的是一种行为吗? 此处先探讨第一个问题, 第二个问题容下文再述。应当认为, 过失犯有行为, 但没有实行行为,肯定说值得商榷。第一, 实行行为与行为是两个不同的概念, 犯罪是行为, 并不意味着构成犯罪非得有实行行为。例 如预备犯、 独立教唆犯、 片面帮助犯,
8、 均具有行为但不具有实行行为。对此应当从严格意义上理解实行行为, 如果根据共犯独立性说, 认为教唆行为、 帮助行为本身就是一种实行行为,?或者宽泛地认为预备行为也是一种实行行为,?将导致同一种犯罪在不同的形态或阶段具有不同的实行行为的问题, 这一方面忽视了立法上区分预备和未遂、 区分教唆、 帮助与实行的规定, 一方面又使实行行为成为一个空洞的 无所不包的概念, 在外延上甚至不亚于危害行为, 从而失去实质意义, 因此应严格区分实行行为和非实行行为。而从本质上看, 过失犯是一种结果犯, 犯罪结果是过失犯的本质属性, 在犯罪结果发生之前, 不可能论及过失犯的实行行为, 也谈不上预备或未遂等问题。?并
9、且, 由于犯罪结果并非行为人所追求或放任的结果, 也不存在对过失犯的教唆或帮助等问题。因此, 过失犯由于只有一种行为, 根本无从也无必要区分实行行为与非实行行为, 故没必要称为实行行为, 否则, 从逻辑上讲, 称为非实行行为也未尝 不可。第二, 认为过失犯的行为属于实行行为, 是机械地将故意犯的理论套用于过失犯, 其结果必然导致理论不彻底。因为过失犯是结果犯, 在结果发生之前, 不太可能论及过失犯的行为, 只有在结果发生之后, 才可能回过头来寻找结果发生的原因, 考虑让行为人对此结果承担责任合不合适, 以便将行为人认定为过失犯。对这一点, 即便对过失实行行为持肯定说者亦不否认。如有学者认为,
10、? 因为过失犯是结 果犯, 包括实害结果和危险结果, 且过失犯的未遂不处罚, 因此构成要件性结果的出现是实行行为构成的前提条件。?构成要件性结果的实现是过失实行行为认定的条件要件, 由于过失犯法律规定不处罚未遂, 结果的发生是行为符合构成要件的必要基础, 即使不允许性危险已经创设, 行为仍然可能因构成要件性结果的缺失而不成立实行行为。 ?另有学者认为, 因过失以犯罪结果的发生为成立条件, 结果 发生以前的过失行为并不具有个别化特征, 也不可能确定过失行为的性质, 故如果危害结果不发生, 即?14?黎宏著: ?刑法总论问题思考?, 中国人民大学出版社 2007年版, 第 267页。参见 日 西田
11、典之著: ?日本刑法总论?, 刘明祥、 王昭武译, 中国人民大学出版社 2007年版, 第 212- 213页。参见张明楷著: ?刑法的基本立场?, 清华大学出版社 2002年版, 第 304页。 参见何秉松著: ?犯罪构成系统论?, 中国法制出版社 1995年版, 第 233页。参见 日 野村稔著: ?刑法总论?, 全理其、 何力译, 法律出版社 2001年版, 第 327页。高洁: ? 过失犯罪实行行为研究?, 载?刑事法评论?第 20卷, 第 433页。论过失犯的行为构造( 2) 3不存在实行行为, 过失行为成为实行行为是在犯罪结果出现之后的事情, 因此, 过失实行行为的终结判断只能发生
12、在结果发生之后, 且结果一旦发生, 实行行为即刻成立、 即刻终止。?显然, 这两种观点都认为, 由于过失犯是结果犯, 且不处罚未遂, 因而结果的发生是过失实行行为的成立条件。但问题是, 到底是先有实行行为还是先有结果, 或者说, 是实行行为造成了结果, 还是结果成就了实行行为? 直接故意犯罪也有结果犯, 是否直接故意犯罪的实行行为也必须以犯罪结果的发生为成立条件? 能否以刑法是否处罚未遂来决定? 犯罪结果是否实行行为的成立条件? 即刻成立即刻终止的实行行为实际上可不可能存在? 这些都是一些毋庸回答的问题。即便认定犯罪成立, 也不太可能认定过失行为开始和结束的时点, 故意犯罪的停止形态理论在此根
13、本无从适用。例如在违章开车致人死亡案中, 若行为人已经违章开了五个小时, 只是在最后一刹那间撞上了人, 是一违章即可认定实行的着手还是只有撞上人的刹那间才是着手, 实行行为的起点和终点如何确定? 对此, 肯定说者大多认为, 行为人一违章开车, 即具有引起结果发生的现实危险性, 即应认定为实行的着手。?问题是, 如此认定有何实际意义? 如果能够认定着手, 则在结果没有发生时, 是不成立犯罪还是成立犯罪未遂? 过早地认定实行的着手, 不但不符合实际, 而且容易得出不可思议的结论, 因为从 ?着手实行 ?到结果发生可能间隔几小时几天甚至几年, 而认为一个过失行为已持续几年, 不是非常不可思议吗? 例
14、如某粮店为了防蝇虫, 在存放面粉的库房房顶上吊了许多蘸有剧毒农药? 乐果 ?的棉花球, 某天, 棉花球上的农药滴到面粉上, 致购买面粉者中毒死亡, 事后, 店主称其吊棉花球防蝇虫的做法已持续了十几年, 从未出过事故。在此例中, 可以说一开始吊棉花球即有发生结果的现实危险, 但能说他的过失行为已持续十几年吗? 虽然有学者承认过失犯的未遂犯, 认为过失犯的着手时点是作为过失犯的构成要件行为的违反注意义务行为开始时, 或者是具有引起结果发生的实质危险的行为开始时, 但是, ?在结果尚未发生的阶段要确定实行的着手时期是困难的。 ?其实何止是困难, 实际上是不可能的。同理, 在结果发生之后, 也不可能确
15、定 ?实行的着手 ?。因此, 将一个无法认定开始时间的行为看作实行行为, 其意义何在, 值得商榷。第三, 一般认为, 过失犯的本质在于违反注意义务, 包括结果预见义务与结果避免义务。但是, 用违反注意义务来解释过失犯, 一来不断引起过失犯是不作为犯的误解, 因为不作为犯是违法不实施特定行为, 违反注意义务也是违法不实施回避结果发生的行为, 如此将导致两者的区分界限模糊。二来无法很好地解释过失犯与故意犯。因为故意犯是明知故犯, 是明知结果必然或可能发生而希望或者放任结果发生, 若认为违反注意义务是过失犯的本质, 则故意犯由于没有违反注意义务, 其罪责应比过失犯还轻才对, 这显然不合适。三来无法很
16、好地区分不同的过失犯。因为过失犯是结果犯, 只有发生了法定结果, 才能回溯地认定行为人是否具有注意义务、 具有何种注意义务, 不可能倒过来先认定是否违反以及违反何种注意义务, 再认定构成何种过失犯。例如过失致人重伤罪与过失致人死亡罪, 如果没有实际发生死伤结果, 就不可能认定过失犯, 只有发生了某种结果之后, 才能考虑行为人应否预见及回避这种结果, 应否承担刑事责任。即行为人是否构成犯罪及构成何种犯罪, 是由结果决定的而不是由违反了何种注意义务决定的, 发生了死亡结果的, 可能被认为违反了预见及避免死亡结果的义务, 发生了伤害结果的, 则可能被认为违反了预见及避免伤害结果的义务。违反注意义务的判断, 不过是为了判断对行为人追究刑事责任是否合适的问题。又如在故意伤害罪 (致死 )中, 通常认为, 行为人对死亡结果是过失的,是因违反注意义务才造成死亡结果。但是, 刑法设立故意伤害罪的目的, 是禁止一切故意伤害行为, 并不是先禁止故意伤害行为, 无效之后再退而求其次, 要求行为人注意别把人弄死了, 法律断然不会如此?15?
