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1、近代商人群体的出现与传统法等级观念的动摇近代商人群体的出现与传统法等级观念的动摇 周少元 清末法律制度的变革系中国法制史上“古今绝续之交”1的事件。以钦定大清刑律为代表的中国近代法律制度的创立有着深刻的社会背景， 就法律关系的主体而言， 近代商人 群体的出现改变了传统的社会结构，商人主体意识的增强，动摇了传统法的等级观念，呼唤 着平等和自由。 一、传统社会结构及近代商人群体的崛起 （一）传统社会结构及卑贱的商人地位 社会是人与人的结合体。传统社会“士农工商”的四民划分及其社会地位的确认，是 从社会行业意义表现等级身份。这一有序的社会结构成为整个封建社会秩序赖以稳定的基 础。 “先王分士农工商以
2、经国事，各一其业而殊其务”2早在战国时，管仲就提出了四民分居定业的基本国策。然而，在“定贵贱” 、 “明等威”的封建社会中，四民的社会分工意义却 被严格的封建等级身份所淹没， 遂成为一种相对闭锁的社会结构体系， 限制了社会成员的流 动。封建社会的动荡，尽管社会结构承受了诸力量的冲击，但其最终结果仅仅是改变了某一 阶层中特殊集团和个别分子的社会地位，对于“士农工商”的有序社会结构本身来说，它是 长期稳定的，封建社会奉行重士轻商、重农抑商的基本国策。依照正统观念，士传承圣贤之 道，上可致君泽民，下可教化民众，因而受到官府的优待和社会的尊重。士享有特权，在经 济方面绅士们享有赋税和徭役的优免权， 清
3、代的徭役较重， 但绅士们始终享有不可置疑的优 免权。在法律方面，享有“刑不上大夫”的特别优遇。在政治方面，士是官的后备人选。农 人耕种田地，生产粮食，为人赖以为生的衣食之源，因而被视为国之本。工制造生产生活用 具， 自食其力。 而商贾是靠转输贩卖以谋利赚钱， 在人们看来， 他们不是物质资料的生产者， 而只是转输者和消耗者，即所谓“不耕而食” 、 “逐利为主” ，其社会作用和地位处于下位。 中国古代对商人的地位加以种种限制。在经济上限制他们的财产权，商不得置田。 “商 人有市籍者及其家属，皆无得籍名田”3在封建社会不准占有田地也就没有了基本的财产。对商业活动也有种种限制。不得经营国家专卖的物品。
4、新到某地经商，必须持有关证明到官 府登记。还通过重征税收的办法限制商人利益， “重租税以困辱之”4汉代商人除资产纳税外， 对有车辆的商人还要加收算赋。5在政治法律上， 凡是经商致富的人，“虽富无所芬华” 。 商人常常与最受歧视的赘婿并列，不得享受完全的人身权利，不许他们做官。在秦朝商人地 位更低，常常被剥夺人身自由，视同罪犯，可以随意征发去戌边罚作苦役。 秦简中的魏 户律规定：商贾、开旅店的、赘婿都不准立户，不准做官。另一部也是在秦国有效的魏 奔命律规定这三种人及在百姓中带头不耕种的，不修建房屋的，都必须去从军。他们在军 队里还会受到种种歧视：杀牛犒赏军士时，只给他们吃三分之一斗的饭，还不给肉
5、吃；攻城 时，哪里需要人，就让他们去哪里，将军可以派他们去填壕沟。6秦始皇时，把有财有势的大商人迁离本地，使他们失去根基。如把魏国冶铁的大商人孔氏迁到南阳，把赵国“用铁 冶富”的卓氏迁到蜀地。7秦始皇三十三年，征发曾逃亡过的人、赘婿和商贾等到桂林、象郡、南海去戍边。8（二）晚清商人地位的上升 斗转星移，在晚清社会经济的转型中，昔日的“末商”逐渐趋于时代中心的位置。这 并不仅仅是商人力量强弱的变化，而是世界历史发展的必然结果。时也，势也！ “今之世界， 周少元，法学博士、博士后，安徽大学法学院教授。 1 清史稿刑法志 。 2 晋书傅玄传 。 3 史记平准书 。 4 史记平准书 。 5 孔庆明：
6、中国民法史 ，第 110 页，吉林：吉林人民出版社，1996。 6 睡虎地秦墓竹简整理小组： 睡虎地秦墓竹简 ，第 293-294 页，北京：文物出版社，1978。 7 史记货殖列传 。 8 史记秦始皇本纪 。 一商务竞争之世界。商务盛之国则强，商务衰之国则弱” 。9“泰西各国，皆以经商为立国之本。故其国家之视商人，不啻父兄之视子弟。国与商联为一气，相依为倚，无或睽隔， 故能如声息之相通，指臂之相应也。 ”10近代西方资本主义文化冲破了民族、地域、国家的界限，涌向了整个世界。西方资本主义文化在叩击中国农本经济结构的窗扉时，恰恰是商 品经济显示了巨大的优势： “它的商品的低廉价格，是它用来摧毁一
7、切万里长城，征服野蛮 人最顽强的仇外心理的重炮。 ”1111于是，在世界性商品经济浪潮推动下，中国社会终于突 出了商的地位。 第一，突破传统封建中央六部政务格局，设立商部。门户洞开，外国商品大量涌进内 地，分解着中国传统的经济结构、社会结构，并催促着人们生活模式的改变。思想家和士大 夫们面对列强商品经济的冲击，他们本着“经世致用”的精神，自然把商品经济的竞争同民 族抗争手段结合起来，提出“以商敌商”的“商战”观念。1212此后，人们逐步意识到“商” 在近代社会中的实际作用，开始反思传统的“重农抑商” 、 “重本抑末”的教条，主张要救世 图存须“以商务为体” 、 “以工商立国” 。1313 维新
8、思想家陈炽就商务在国家行政中的地位，提出责问： “不立商部，何以保商，不定 商律，何以护商。不于各城各埠广设商务局，遍立商务学堂，何以激扬鼓励，整齐教诲诸商。 假使无商， 何以有税， 何以济田， 何以为国。 燃眉之急， 切肤之灾， 殆不得置之膜外矣。 ”1414郑观应则在盛世危言中直接提出，应设商部，并与中央六部并列。15151899 年，亦官 亦商的盛宣怀便公开呈请清廷设立“商务衙门” 。 “国家筹饷之多寡，皆视一国商务之盛衰为 断。考之各国，皆有商务衙门，与户部相为表里。 ”16161903 年，清朝统治者一改“重农抑 商”之传统，发布上谕： “通商惠工，为古今经国之要政。自积习相沿，视工
9、商为末务，国 计民生日益贫弱，未始不因乎此，亟应变通尽利加意讲求。 ”1717清朝正式成立了商部，这 是中国历史上数千年未有的创新。 第二，近代之商得到了空前发展。互市以来，商务日盛。弃农经商，弃仕经商已成为 一种社会风尚。 “五十年前，人民生事，农而已矣。有副焉者，厥惟纺织。机巧勃兴，徒手 失利，年令壮盛者，大都赴上海从事工商业。 ”1818近代商务成为社会最为关注的实业： “苟 无商以运输之，交易之，则农工无可图之利，而其业荒矣。是故，富之本虽在农与工，而其 枢纽则在商。 ”191919 世纪 70 年代，上海附近的南氵 寻 ，仅丝商就不止数百家，其中既有财 产百万元以上的巨富， 也有 4
10、0-50 万元的中富。2020奉天商户在咸同前 102 户， 光绪间为 594户。2121商人的社会力量日益壮大。 第三，商人的主体意识开始觉醒。商人社会地位的上升，强化了商人的主体意识。晚 清商人们挺直腰板，向社会宣告以商为标志的历史时代的到来： “上古之强在牧业，中古之 强在农业，至近世则强在商业。商业之盈虚消长，国命系之，商兴则民富，民富则国强； 富强之基础，我商人宜肩其责。 ”2222商人成立了自己的组织商会，开始以一种新的姿 态登上近代历史舞台。据统计，从 1902 年-1911 年，全国除西藏外，各省区都成立了商会， 总计有 793 个，其中总商会有 47 个。1905 年以后，商
11、会得到迅速发展，已经由通商要镇扩 大到全国范围的县城乡镇，使商人、绅商都聚集在商会周围，以组织的形式显示了近代商人 阶层的巨大社会影响力。23239 郑观应： 盛世危言正续编卷二，第 45 页。 10 见湘学新报第 41 期。 1111 共产党宣言 ， 马克思恩格斯选集第 1 卷，第 255 页。 1212 丛刊本洋务运动一，第 166 页。 1313 丛刊本洋务运动一，第 324 页。 1414 陈炽： 续富国策 ，卷 45，第 2-3 页。 1515 丛刊本洋务运动一，第 526-527 页。 1616 盛宣怀： 愚斋存稿卷 3，第 61 页。 1717 光绪朝东华录第五册，第 5013
12、页。 1818 方鸿铠， 川沙县志卷首导言。 1919 孙宝暄： 忘山坊庐日记 ，第 799 页，上海：上海古籍出版社，1983。 2020 彭泽益： 中国近代工业史资料 ，第二辑，第 83 页。 2121 奉天通志卷 115，实业 3，商业。 2222 兴商为富强之本论 ，光诸三十一年商务报第 8 期。 2323 王先明： 中国近代社会文化史论 ，第 104 页，北京：人民出版社，2000。 二、商人法律意识的增强与传统法等级观念的动摇 （一）商人的地位需要法律确认 在传统的“士农工商”四民社会中，商人对其低下的法律地位无力抗争。晚清崛起的 近代商人显示了前所未有的社会影响力， 他们迫切需要
13、法律上确认其地位， 并要求法律保护 其经济利益。 商人的活动离不开市场， 市场的秩序也离不开法律的规范。 晚清虽新设了商部， 但大清律例中并无与商部对应的篇章和律条。在中国传统社会里，虽然有过比较发达的 商品经济或市场交换体系，而且也有过相应的习惯和秩序。然而，对国家来说却无意为市场 经济提供相关的法制，直到晚清相关法律仍至空缺，以致有人沉痛指出： “外国商人有法律， 中国商人无法律，尤直接受其影响。相形之下，情见势绌，因是以失败者不知凡几。无法之 害，视他社会尤烈。 ”2424清廷在“上谕”中也承认： “中国商民平日与官场隔阂，遇有 词讼，不能速为断结，办理不得其平，以致商情不通，诸多阻滞。
14、 ”2525可见，立法的滞后 已阻碍了经济的发展。同时，我们也看到了，晚清修律与社会改革力量密切相关，并非国家 的单独行为。由此，我们也可以发现晚清社会与国家之间的互动关系。 （二）平等观对传统等级观的冲击 传统社会的不平等观到了晚清受到挑战，原有的秩序被打破，新的平等观呼之欲出。 1、官民相混，身份无别 在宗法制度与君主官僚制相结合的社会结构基础上，形成了尊卑有序、贵贱有别的等 级制度。皇权至上，天下则有官民之分。官分九品，民有四种。士农工商之外又有贱民之类。 天下之人依这种从上至下的等级， 形成了上下尊卑各有其份的身份等级次序， 同时又有一系 列礼法及约定俗成的习惯礼俗。人们养成了守本分、
15、遵礼法的秩序观念，形成牢固的礼法意 识。皇权就是靠这种既有形又无形的“礼治”的巨网，来控制着广土众民的各个角落，社会 也是靠着这种全民崇奉的礼教，维系着社会秩序的稳定协调。 官民之分是尊卑上下社会等级区分的鲜明表现。从朝廷部阁到各地省府州县，分布着 大小各级官吏，他们在各地代表皇帝行使治理百姓、管理国家的权力。庶民百姓是被治者， 二者泾渭分明，不仅社会地位有天壤之别，而且日常生活方式、衣食住行都有明显的区别。 官意味着特权、权威、富贵。法律确认官的特殊地位，刑法上有议、请、减、赎、当、免等 法定特权。庶民必须尊敬官长，甚至在路上遇到官长轿舆经过也要回避。诸如此类的尊卑等 级之别是不可紊乱的。但晚清社会，官民身份之别已不如传统之严，甚至出现了混淆无序的 现象。 以通商后的上海为例，由于无论何种身份稍有钱财者多捐官衔， “而且这些捐官得衔的 人，大多已不再实际入仕做官，他们仍然从事原来的庶民之业，而且大多数是商贾，他们所 捐得的官衔只是为了可以穿戴官服以炫耀于人前，官的名分与本人的实际身份之间已然脱 离，而只成了一种装饰物，由此出现了官民不分，身份混淆，尊卑无别的情况。 ”2626此时 的上海由于捐官成风，于是出现了官服官轿满街可见的奇特景观。官服的制做也很随意，红 色本是一二品大员所用色， 但那些至多只捐了五品道员官衔的小民， 却毫无禁忌， 随意僭用。
