《我们需要何种法理学》由会员分享，可在线阅读，更多相关《我们需要何种法理学（1页珍藏版）》请在金锄头文库上搜索。
1、法律的细节决定法律适用的成败细节决定成败?学好?用好?研 究好法律?处处离不开细节?问题在 于?细节乃细微之小节?学法时怎么 注意到它?用法时怎么看到它?研究 法律时怎么感悟到它? 如何倾注于 法律的细节真是一个大问题? 一个翻新版的现代寓言可以给 我们很好的启发?课堂上?老师想考 察一下一个法科学生的智商有没有 问题?就问?树上有?只鸟?开枪 打死一只?还剩几只?这是一个老 掉牙的问题? 大人考察已经学过算 术的小学生是否聪明常问这 个 问 题?如果谁按照?的算术作出 ?个?的回答?算术是对了?答案却 不对?因为剩下的?只都跑掉了?回 答?的小孩被认为不聪明 ?回 答 ?的小孩才是聪明的?该
2、寓言的新 版本更关注回答者的细节? 学生并 不急于被动回答? 而是连续主动发 问?是无声手枪还是一般的手枪? ?枪声有多大?在这个城市里打鸟 犯不犯法?您确定那只鸟真的被 打死啦?树上的鸟有没有聋子? ?有没有关在笼子里的?有没有残疾的或饿得飞不动的鸟?算不算 怀孕肚子里的小鸟?打鸟的人眼 有没有花? 保证是?只?有没有 傻得不怕死的鸟?在老师作了不耐 烦的回答后? 学生最后满怀信心地 说?如果您的回答没有骗人? 打死 的鸟要是挂在树上没掉下来? 那么 就剩一只? 如果掉下来? 就一只不 剩? 在这个寓言里? 学生通过细 节的追问? 进一步深化思维? 展现 给老师超乎其想象的智商? 让老师 也
3、晕了? 当然我们完全可以说? 这 里面还有很多影响答案的细节? 例 如? 枪声只影响听力不影响视力? 所以如果十只鸟在相视玩耍? 那么 关于是不是无声手枪和枪声分贝大 小的追问就没有意义了? 捆在树上 的鸟? 病得要死和老得要死的鸟也 不可能飞走?细节太多?长篇累牍也 不可能列举完? 寓言只列举出其中 的一些细节抛砖引玉? 将更多的思 考留给读者? 细 节 就 是 将 问 题 的 相 关 联 系 之微小处都考虑到? 是 思维 缜 密 的 反 映 ? 法 律 是 由 细 节 组 成 的 ? 法律的细节决定适用法律的成败? 如果将法律比作环环相扣的链条? 每 个 细 节 都 是 这 链 条 上 的
4、 一 链 ? 如果前后链紧密勾连 ? 则会 大 大 超过自身的价值? 产 生 ?四 两 拨千斤? 的作用? 对于法律事实的认定而言? 要 注重细节与法律事实的吻合? 如果 二者严重对立? 就说明法律事实的 认定有误? 如林肯曾为被指控犯有 谋杀罪的阿姆斯特朗辩 护? 法 庭 上? 证人一口咬定阿姆斯特朗在? 月?日 那 天深夜?点 枪 杀 了 死 者? 并说自己站在一个草堆后面? 亲眼看到被告在草堆西边?米至 ?米处的大树旁作案? 因月光正照 在被告脸上? 所以他看清了作案人 的面孔? 林肯在和证人辩论后很自 信地宣布?证人是个骗子?月 ?日那天是上弦月? 深夜?点钟 时? 月亮已经下山了?
5、怎么可能有 月光照在阿姆斯特朗的脸上? 退一 步说? 即使月亮还没有下山? 还在 西天上? 那么月光也只能从西往东 照? 证人躲在阿姆斯特朗东边的草 垛旁? 如果阿姆斯特朗面向证人? 月光也只能照在阿姆斯特朗的后脑 勺上? 怎么可能照到他的脸? 如果 阿姆斯特朗背向证人? 面向西方? 月光照在了阿姆斯特朗的脸上? 证 人在阿姆斯特朗的东边也只能看到 他的后脑勺? 又怎么可能看到他的 脸? 在林肯丝丝入扣? 鞭辟入里 的辩论面前? 证人承认自己作伪证? 在这个案子中? 林肯将?月?日上弦月? 月亮方位? 月光方向? 证 人处于阿姆斯特朗东边的位置等种 种细节联系在一起? 戳穿证人的谎 言? 揭露
6、案件事实的真相? 还被告 以清白? 如果本案的律师不是林肯 而是分析能力平庸的其他律师?就不 能够分析出证词各个细节的抵牾之 处?就不能够令人信服地说明证词是 伪证?极有可能发生冤案? 在赵作海 案中?有一个足以推翻事实认定的细 节?压在死者身上的三个石磙?每个 都重达四五百斤?赵作海作为一个普 通人?怎么能够搬得动呢? 如果司法 人员注意到并认真合理地解释这个 细节?冤案就可以避免了? 对于法律运用而言? 如买方将 ?定金?写成?订金?一字之差就会 造成重大损失? 再小的细节也是法律链条上的 一环一节?法律的小细节决定着法律 大链条的架构?无论是法律规则的运 用?法律事实的认定还是法律规则的
7、 适用?细节都是寻找正确方法?路径 和答案的突破口?对细节的任何疏忽 会酿成后悔莫及的大错?因为毕竟把 握好细节并不是一件难事?关键是我 们对待细节的心理是否足够重视?心 态是否端正?心思是否专注罢了? ?作者为中南民族大学法学院 副教授?编辑?刘金林校对?郝涛涛电子信箱?传真? （?） ?、 ?热线电话? （?） ?年?月?日星期二网址? ?北京大学教授陈兴良?风险刑法理论 难以取得长久之学术积淀风险刑法是从风险社会中引申出来的概念? 在此基础上形成了一个刑法话语体系?近年来活 跃在我国刑法学界?对比风险社会的风险与风险 刑法的风险?即可发现这是两种完全不同的风险? 风险社会的风险是后工业社
8、会的技术风险?这种 风险具有不可预知性与不可控制性?根本不可能 进入刑法调整的范围?风险刑法理论将风险予以 泛化?并且主要是以工业社会的事故型风险为原 型展开论述与论证?但这与风险社会的风险并无 关联?风险刑法理论在刑法应对风险的讨论中?以 过失犯?行为犯与不作为犯等立法方式为例证进 行说明?以此作为风险刑法理论的主要内容?但并 没有对此进行深入且充分的论证?而是建立在主 观臆想的基础上?由此?可以得出以下结论?风险 刑法理论与其赖以凭借的作为理论根据的风险 社会理论之间难以无缝对接?使风险刑法理论根 基不稳?风险刑法理论在对刑法例证的论证中?过 于大而化之而没有细致推敲?结果导致大胆假设 有
9、余?小心求证不足?所有这些?都使得风险刑法 理论只能获得一时之观点喧嚣?而难以取得长久 之学术积淀?我们需要何种法理学近日? 与友人论及国内法理学 研究的现状?谈起?社科法学?与?教 义法学? 的对峙乃至所谓 ?认知法 学?的异军突起?颇为感怀? 不言而喻? 对这种种时髦的法 理学研究? 我自然是心怀感佩和尊 重的? 因为它们堪称使中国法理学 摆脱?幼稚?之名的建设性努力?既 丰富了法理学研究的视野? 也使得 国内的法理学研究更加规范? 更加 ?与国际接轨?然而?赞赏之余?我 仍不免保留几分疑虑? 先看 ?社科法学?社科法学? 无疑是将法学 ?社会科学化? 的努 力? 它试图采用各种公认有效的
10、社 会科学方法 ?如质性研究和定量研 究?研究法律问题?从整个中国社会 科学的发展情况来看? 这种 ?科学 化? 的尝试是伴随着二十世纪九十 年代中期以来中国社会科学自主性 的提升? 首先在经济学领域而展开 的?大约近十年来?科学化?的浪潮 在?国际化?走向世界?等符号指 令下开始在社会学? 法学和政治学 等领域兴起? 就法学而言? 苏力教授堪称国 内?社科法学?的首创者?他不仅自 己率先垂范地开启了以质性研究方 法研究中国法律问题的先河 ?代表 作为?送法下乡?等论著?还明确提 出?社科法学?的研究范式?创办了 ?法律与社会科学?研究辑刊?极大地提升了国内法学?社会科学化?的研 究水平?然而
11、?由于当下中国法律实 践并不完善? 法律只能扮演一种保 守性的力量? 而缺乏对社会的建构 性?范导性的积极作用?正像苏力所 说?法律从来都是社会中一种比较 保守的力量? 而不是一种变革的力 量? 对一个法律的政治哲学基础 ?黑格尔意义上的伦理基础和康德 意义上的道德基础? 尚待确立的国 家?如果仅将法律视为一种被动的? 保守的?反映性的力量?无异于是说 ?存在即合理?在这个意义上?邓正 来先生对苏力式?社科法学?的批评 可谓一语中的?它实是以?有效?或 ?可行?代替?正当?和?善?由于清 空了法治的理想要素和合法性的规 范性向度?社科法学? 事实上将法 律的合法性等同 于法 律的 被接 受 性
12、?而不是可接受性?就此而言?它 具有显见的法律实证主义和政治保 守主义倾向? 值得指出的是?苏力式?社科学 派? 曾自陈?历史唯物主义还是我 的始终观点?但由于抽空了历史唯 物主义的社会批判旨趣? 它势必会 背离其基本精神?关于这一点?我们 重温一下马克思本人对历史法学派 的批评就明白了?在?黑格尔法哲学 批判导言?中?马克思曾毫不留情地 批评历史法学派的 ?历史经验决定 论? 倾向?有个学派以昨天的卑鄙 行为来 为今天的卑鄙 行为 进行 辩 护? 把农奴反抗鞭子?只要它是 陈旧的?祖传的?历史性的鞭子? 的每个呼声宣布为叛乱? 历史对这 一学派? 正像以色列上帝对他的奴仆摩西一样? 只是表明
13、了自己的过 去? 因此? 这个法的历史学派本身 如果不是德国历史的产物? 那它就 是杜撰了德国的历史? 这个夏 洛 克? 奴仆式的夏洛克? 发誓要凭他 的期票? 历史的期票? 基督教德意 志的期票来索取从人民心上剜下来 的每一磅肉? 关于?教义法学?乃至更为新潮 的?认知法学?其研究取向则更为 可疑?所谓?教义法学?乃是以实在 法构成的法律秩序作为坚定信奉且 不加怀疑的前提? 根据德国法学教 授?的总结?它大致包 括三个层面的研究取向? 描述? 经验的维度? 即对现行有效法律的 描述?逻辑?分析的维度?即对法 律的概念?体系的研究?规范?实 践的维度? 即提出解决法律案件的 建议?无疑?这是一
14、种更为精致的法 律实证主义? 所谓?认知法学?据说是一门 通过对法官大脑认知过 程的实 验 性? 科学性分析来探讨司法推理过 程对司法实践产生影响的学问?不 可否认?无论是?教义法学?还是?认 知法学?都有助于我们对法律本身 和司法过程的科学研究? 进而有助 于中国法理学的科学化水平?然而? 如果在法官的大脑中除了法律尚有 其他更高的?非理性的?不可预期的 权威存在?何以?科学?地揭示其?认 知?过程对法律的影响? 中国社会科学院哲学研究所研 究员赵汀阳曾说? 指出错的却说不 出对的?是中国知识分子的通病?那 么?对中国这样现代国家仍待建设?法律体系亟待完善的国家来说?我 们究竟需要何种法理学
15、? 依笔者浅见? 我们毋宁更需要 一种?人文?法理学?或曰?政治 哲学化的法理学?也就是一种具有 人文关怀? 特别是政治哲学关怀的 法理学? 它首先要把法律纳入到中 国现代转型的大背景中探索和追问 其政治哲学意义上的正当性基础? 然后通过政治哲学建构与社会? 历史分析的紧密结合? 最终构建兼 具?中国性?关怀和现代性精神的法 理学原理? 这种法理学? 至少包括如下研 究课题?对现时中国法律实践的 描述性分析和前瞻性评估? 特别是 评估转型中国政治和社会?历史 条件影响法律运行的逻辑 ?如实践 中的?差序格局?对现代法治的制约 等?对中国法律文化传统?创造 性转化?和?转化性创造?的可能性 进行
16、深入研究?如?情理法?三位一 体的法律文化传统的?创造性转化? 和?转化性创造?等?对中国接 榫?吸纳?转化乃至超越现代性基本 价值?如自由?平等?正义?民主等? 的思想?文化资源进行法哲学?政治 哲学分析?对法治中国道路的建 设性探讨 ?如结合转型中国的政治 和社会?历史条件? 研究以相关 思想? 文化资源或制度安排替代或 转换?现代法律秩序?的犹太?基 督教渊源等?从法哲学和历史社 会学相结合的视角?对晚清?乃至宋 明?以来中国现代转型中的世界观的 变化进行历史分析 ?考虑到现代社 会的一大特质是?法制性统治?或法律秩序成为社会?政治秩序的表 征?对中国的现代化来说?它其实意 味着一种世界观的历史转型? 即从 ?天理世界观?转向?法理世界
