1 市场支配地位滥用: 欧盟手段 吕克·皮孔普 反垄断政策首席专家 竞争总署 欧盟委员会 北京, 欧盟-中国 竞争周, 2013年3月18至20日 内容仅发言者观点，并不代表竞争总署或委员会的观点 2 综述 n总则 n支配地位 滥用 –排他性滥用: n 分析框架 n 排他性行为类型 –剥削性滥用: n 分析框架 n 剥削性行为分类 n 反垄断程序 3 支配地位滥用: 欧盟手段 总则总则 4 第101 与 102条 n第101条: 禁止独立公司间签订限制或扭曲竞争 的协定 –禁止协定或协定中的限制性条款: 救济措施相对简易 –根据101(3)条中规定的效率抗辩，当事人的举证责任 n第102条: 禁止支配地位滥用 –禁止单方行为:救济措施通常较复杂 –在欧洲法院2012年对丹麦邮政公司案做出判决前，效 率抗辩不明确 5 单边行为 n为什么出台特别针对占支配地位的企业的单边行 为的条例？ –结构: n 缺乏对并购的充分控制 n 限制使用通过内部增长获得的市场势力 –排他性行为: n 区别业绩竞争与反竞争行为 –剥削性行为 n 限制剥削客户 n 问题: 什么是剥削? 允许超竞争利润成为竞争动机的原因 n 与市场监管的区别 6 第 102条 “禁止任何一个或多个占支配地位的企业在整个共同市场里或该 共同市场的相当一部分地域内的滥用行为，这种行为因其可能损 害成员国间的贸易是与共同市场不兼容的。
7 滥用 n第102条包括的条目: 仅举例说明 a) 不公平定价或不公平贸易条件 b) 有损于消费者的限制生产、限制市场或限制技术进步 c) 歧视: “对不同的贸易方就相同的贸易采用不同的贸易条 件，因而致其处于竞争劣势” d) 捆绑销售: 以他方接受与本合同主题无关的附加义务（ 依其性质或商业惯例判断）为前提而订立合同 8 关于第102条的指南 n欧委会关于欧盟运作条约第102条应用于占支配地位企业滥用排他性行为 的实施重点指南 (2008) n范畴 –重点是单边行为及排他性行为 –实施的重点(v. 解释性公告):重点处理可能损害消费者福利的行为 n基于效果的第102条的实施方法 –确保占支配地位的企业只以业绩竞争的方法与对手竞争 –保护竞争过程，而非竞争者 –关于反竞争中的封锁: n确保占支配地位的公司不会用反竞争手段封锁对手，进而损害有效竞争， 并因此对消费者福利产生负面影响 –兼顾反竞争效应与效率的平衡 9 支配地位滥用: 欧盟手段 支配地位支配地位 10 支配地位 是指“一个企业所享有的，能够使该企业在 显著程度上不依靠其他竞争者、顾客和最终 消费者的反映而采取独立行动，以妨碍相关 市场内有效竞争之维持的经济能力地位” 联合品牌公司案 霍夫曼罗氏公司案 11 支配地位 支配地位的概念与市场势力的概念相关 市场势力= 影响市场价格、产量、创新、产品种类 或质量、或其他对消费者不利的竞争参数的能力 支配地位= 强大的市场势力 12 支配地位 n指一个公司可无需其竞争者的反映而独立行动 的程度。
这一程度与对这一公司施加的竞争限 制的程度是相关的 n竞争限制: –由现有供给/竞争者所处地位强加 –来自现有竞争者扩张及潜在竞争者进入的威胁 –来自消费者的谈判能力 n市场支配地位必须要有持续一定时期的强大市 场势力 (2年) 13 支配地位 现有供给/现有竞争者所处地位强加的竞争限制无效 处于支配地位的企业拥有的高市场份额仅为初步迹象 低市场份额(40%以下)充分说明缺乏强大市场势力(安全港 ） 占支配地位的企业与其竞争者间出现市场份额的差异 市场份额 (差异)的稳定 明显的真实竞争行为/降价 包括盈利能力在内的市场地位的质量和实力 14 支配地位 现有竞争者扩张及潜在竞争者进入的威胁所强加的竞争限 制无效 如若扩张或进入是可能、适时及充分的，便无支配地位可 言 扩张/进入是否可能、适时及充分取决于扩张及进入壁垒: –法律障碍，如关税、配额、知识产权 –规模经济和范围经济 –重要资料或自然资源的优先使用权 –分配网络的优先使用权 –网络效用及转移成本 –备用产能 –品牌忠诚度 15 支配地位 n通过抵消买方能力而强加的竞争限制无效 n必须有对于支配企业重要的大客户，且他们能 够对竞争性报价/促进进入/垂直整合迅速适应 n能成为有效限制因素的买方势力，不应仅为大 买家而且应为整个市场获得比较好的或有竞争 性的条件 16 市场定义 n市场定义总则适用于 n警惕玻璃纸谬误: 因价格增加，于是错误地建议 其他产品可替代从而导致市场定义过于宽泛 n警惕香蕉谬误: 当仅有少部分消费者不能够轻易 适应替代产品时，对市场定义过于狭隘 17 支配地位的滥用: 欧盟手段 滥用滥用 18 滥用类型 滥用 排他性的 剥削性的 对供货的 封锁 对消费者的 封锁 超高定价超高定价, 价格歧视价格歧视 间接封锁 独家供货独家供货, 最低供货义务最低供货义务 搭售，捆绑销售，搭售，捆绑销售， 掠夺性定价，掠夺性定价， 折扣，折扣， 排他性采购排他性采购 直接封锁 拒绝供货，拒绝供货， 拒绝许可，拒绝许可， 价格挤压价格挤压 拒绝购买拒绝购买 19 滥用 排他性滥用排他性滥用 20 排他性滥用的分类 n对供货的间接封锁:占支配地位的企业阻止或限制其竞争 者获得第三方的上游供应 –情境 : 企业在下游市场占支配地位，并利用其购买势力限制竞争 者获得上游企业的供货，以封锁竞争者。
–案例数量有限 n对消费者的间接封锁: 占支配地位的企业阻止或限制竞争 者获得第三方下游消费者 –情境:企业在上游市场占支配地位，并利用其销售势力限制其竞争 者销售商品给下游消费者，以封锁竞争者 –大多数情况 21 排他性滥用分类 n对供货的直接封锁: 占支配地位的企业阻止或限制其下游 竞争者获得支配企业自身的供货 –情境:在上游市场占有支配的企业同样在下游市场十分活跃，它拒 绝（建设性地）向下游竞争者的销售产品或服务 –案例数量有限 n对消费者的直接封锁: 占支配地位的企业阻止或限制其上 游竞争者满足被支配企业自身影响的下游需求 –情境: 在下游市场占有支配的企业同样在上游市场十分活跃，它 拒绝购买上游竞争者的产品或服务 –不存在这种情况 22 排他性滥用的定义 n一个占支配地位的企业，不使用基于商业经营者业绩的 正常竞争的方法，而采取对消费者不利的非常规手段, 结 果妨碍市场现存竞争程度的维持或增加的一种行为 (霍夫曼罗氏公司案, 丹麦邮政公司案) n主要信息: 并非通过使消费者获益的新产品或改进产品的 供应或有竞争力的价格，而是通过限制竞争和损坏消费 者的方式进行封锁的行为 23 排他性行为评估框架 n适用于以效用为基础的方法的指南, 但也与允许以形式为基础的方法 的案例有某些冲突 n关注反竞争性封锁. –可能的和真实的封锁效应 –消费者福利标准– 以下二者的区别 : n封锁 = 危害竞争者, n反竞争性封锁 = 可能危害消费者的封锁 n需要评估是否现有的或潜在的竞争者获得供货或进入市场受阻，致 使占支配地位的企业有可能提价去损害消费者利益，进而来谋利， （或对其它竞争参数产生负面影响） 24 排他性行为评估框架 n生产一个基于所有相关因素的可信的危害理论 (参照 § 20 指南), 例 如准入条件, 经济体规模和范围, 网络效应, 是否有竞争者及消费者应 对策略, 实际可见的效果, 目的等 n对直接封锁行为的总体上比对间接封锁行为严格的评估标准 (参阅后 面部分有关对拒绝供货的处理办法） n‘客观’滥用的局限作用。
但是，如果行为仅仅妨碍竞争，而没有 产生效率，那么可视为产生了反竞争效用指南上列出的例子: –占支配地位的企业阻止消费者试用其竞争者的产品 –诱使分销商或消费者延迟引进其竞争者的产品 25 相同效率竞争者测试 n没有适用于所有行为确定是否存在反竞争性封锁的测试 ，但是‘相同效率竞争者测试’可以作为评估价格行为 的有效准则 n区分基于利润的价格竞争与滥用定价行为的难度 –欧洲法院: “利用不同于规约正常竞争的手段的方法” –‘相同效率竞争者测试’是避风港：具相同能力的竞 争者是否能够与占支配地位的经营者的定价行为进行 有效竞争；行为不会对消费者产生负面影响；欧盟委 员会不会干预 26 相同效率竞争者测试 相关的成本标准： –平均总成本 (ATC): 所有长期可变及固定成本的总和除 以企业的总产量 –平均长期增量成本 (LRAIC): 所有生产某一产品的长期 可变及固定成本的总和除以企业生产这一产品的总产量 ，比如：平均总成本减去共同成本 –平均可避免成本 (AAC): 企业通过不生产分散的（额外 的）产量而避免的所有可变及固定成本除以这一分散产 量 –平均可变成本 (AVC): 所有生产某一产量的可变成本除 以这一产量。
例如，平均可避免成本减去可避免固定成 本 27 相同效率竞争者测试 n规则是使用占支配地位的企业的成本; 允许企业评估自己 的行为 n对封锁能力的有用指标的测试: 测试结果作为反竞争性封 锁总体评估的一部分 n如有效价格高于平均总成本和平均长期增量成本，那么 具同等效率的竞争者可以进行竞争: 行为总体上不能够以 反竞争性的方式进行封锁 n保障措施: n动态关注处于效率劣势的竞争者施加的限制 n可靠充分数据 n如果共同成本意义重大，就须纳入考虑范畴 28 相同效率竞争者测试 n如果有效价格低于平均可避免成本/平均可变成本,说明占 支配地位的企业在牺牲利润，具同等效率的竞争者仅能 亏损竞争: 视为反竞争性封锁行为(如果市场覆盖充分等) n如果有效价格处于平均可避成本/平均可变成本与平均长 期增量成本/总成本之间, 说明占支配地位企业没有收回 所有成本，同等效率的竞争者会被反竞争性封锁视竞 争者可以采用的对策而定 (他们是否同样可以针对部分需 求降低价格）等等 29 客观必然性及效率 n占支配地位企业可能为自己的导致反竞争性封锁的行为辩解，声 称其行为是客观必然的，或者其行为的效率足以保障消费者权益 不受伤害 n举证责任在占支配地位企业，须证明： –效率是其行为的结果; –行为是必要的: 没有更加不反竞争性的方式; –效率大于对消费者产生的负面影响 –行为没有消除有效竞争: 通常，维持或建立垄断的排他性行为不能以 有效率为理由而被视为正当 n委员会将参考效率因素，最终评定企业的行为是否损害消费者利 益 30 排他性的滥用 n指南针对大多数常用滥用行为提供了通用的评估框架: –排他性采购及有条件的折扣 n单一品牌义务 n增量折扣及回溯折扣 –搭售及捆绑销售: n技术及合同式搭售 n单纯捆绑销售 n混合式捆绑及多产品折扣 –掠夺性定价 –拒绝供应及价格挤压 n拒绝供应或拒绝授权使用基本设施/网络 n拒绝许可知识产权或接口信息 n价格挤压 n法律程序的滥用 (未包括在指南内) 31 排他性采购 n排他性购买或单一品牌化排他性采购 : 有义务只能向占支配地位的企业采购 n通常获得忠实或忠诚度折扣: 用折扣换取 司法或事实上的排他性采购 n非法的推定 (霍夫曼-罗氏) 32 排他性采购: 评估 n反竞争性封锁在以下情况更有可能出现: –竞争者尚不能提供或角逐对消费者的全部供货 (例如，能力有 限或占支配地位企业至少对于部分需求是不可避免的贸易伙 伴） –市场或覆盖的消费者的重要部分 –因责任的持续致使的转移受阻 –但是，如果竞争者可自由为消费者全部需求供货，危害不会 出现 n:效率： –进行关系投资的诱因 –节省交易成本 33 有条件的折扣 n有条件与无条件折扣: 折扣是否依赖采购行为 n无条件折扣: –掠夺性定价或有可能歧视 n有条件的折扣: 如果在所涉期限内（例如年） 采购超过一定门槛则给予折扣 –针对所有采购的回报: 回溯折扣 –或仅针对超过门槛的额外采购: 增量回报 34 有条件的回扣: 评估 反竞争性封锁: n无需牺牲: 低边缘价格但平均价格是盈利的， n对手能角逐全部。