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1、7 7版责任编辑林淼法治星空2017年3月24日 星期五电子信箱： 热线电话：（010） 67550745 P P P P P P P P P P P P P P P P P P P P P P P P P P P P P P P中华人民共和国最高人民法院主办WWW.RMFYB.COMEOPLE S COURT DAIEOPLE S COURT DAIEOPLE S COURT DAIEOPLE S COURT DAIEOPLE S COURT DAIEOPLE S COURT DAIEOPLE S COURT DAIEOPLE S COURT DAIEOPLE S COURT DAIEOPL
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3、AIEOPLE S COURT DAIEOPLE S COURT DAIEOPLE S COURT DAIEOPLE S COURT DAILYLYLYLYLYLYLYLYLYLYLYLYLYLYLYLYLYLYLYLYLYLYLYLYLYLYLYLYLYLYLY格言录法治视野赵金慨法人茶语丁英传统中国社会法律特权观略谈古 代 刑 名 幕 友 的 佐 治 之 道 及 办 案 技 巧法律的基本意图是让公民尽可能的愉悦。 （古希腊） 柏拉图现代法治的基本理念是平等，即 法律对全体社会成员一律平等适用。 但用现代的平等概念理解古代显然是 不可想象的。古代社会是一个尊卑有 序、贵贱有别的等级结构体系。
4、对不 同的人适用不同的法律才是所谓古代 平等的真正体现，即“惟齐非齐，有 伦有要” （尚书吕刑） 。这便是 古代人在特定的历史文化下对平等内 涵的一种理解。 在古代社会，礼所体现的尊卑贵 贱的行为规范绝对不容破坏。因此， 历代统治者极力以伦理教育、道德及 社会制裁的力量维系之，且将大量关 于礼的规范编入法典之中，成为国家 法律。对于胆敢违犯法律者加以刑法 制裁。另一方面，由于我国古代宗法 制度所决定的身份等级关系成为法律 控制的基础，那么不同身份、不同等 级的人在法律上的权利与义务是有明 显差异的，而且权利义务的分配不可能等值。正常情况下，等级身份越高 者，其权利肯定越多, 义务反而越少, 反
5、之亦然。历代统治者对居于不同等 级、地位人的犯罪行为, 施以不同的处 罚标准, 其根本目的还为了是划清多种 等级界限并维系等级关系的稳定性。 法律的违反者是要分别按照有官无 官来治罪及处罚的，依据元、明、清律 法专条中所规定的不同，可以看出对为 官者处罚是要更重的。究其原因是儒家 伦理要求官吏应该在道德方面成为平民 的楷模，与此相对的是在法律方面的一 些规定，对于某些犯罪，作为官吏就应 该承担比平民更重的刑事责任。而且自 古为官者熟读圣贤之书，理应更加懂得礼法，如若知法犯法，罪当加重，因此 对官员逾制的处罚要重于士庶，而且很 多时候被“罢职不叙” 。比如清代法律 规定，服舍挥霍浪费奢侈，官吏杖
6、一 百，平民则仅笞五十。故而正像瞿同祖 先生在中国法律与中国社会一书中 说的“中国古代法律对于有官者犯罪皆 从轻发落，轻于士庶，独服舍违式一项 从重处分，重于士庶，于此亦可见古代 对服舍违式之看重了” 。 古代刑法一方面严惩官员违法,另 一方面对于官员的亲属历代亦有法律承 认其特殊的地位。如在宅邸方面，历朝 法律大都允许品官的子孙在其故去后仍 然居住在原来的宅邸。即使品官的子孙 本身并没有一定的官职，或者其官职远 小于他们的父祖，甚至与他们所居住的 房屋等级不相符，也无罪。这正如瞿同 祖先生所言： “古人说毋其爵不敢服其 服，毋其禄不敢用其财，应该加一句说 父祖有爵有其财亦得服其服、用其财。如
7、此做官人家与普通人家实有法律上承 认的特权与非特权的差异。 ” 古代官员犯罪、逾制或僭越穿插着 政治斗争与权力角逐的时候，往往被处 以更加严厉的处罚。但在具体处罚方法 上对身份不同的官贵与贫民却体现出一 定的差异性。古代官贵违礼诸如僭越， 通常首先受到的是舆论的制裁，对于庶 人是不会涉及舆论制裁的问题的，因为 他们“不懂礼” ，有违礼的行为自然有 法律的制裁，无需用礼来责备或处罚。 舆论制裁虽然是一种消极的制裁措 施，但对于古代大夫以上阶层却是一种 严厉的惩罚，因为这种舆论无疑关乎整 个宗族的尊严。当他们的行为超过了舆 论谴责的程度，不能为贵族阶层所容忍 时才借助刑罚。即便如此，贾谊还上书 汉
8、文帝要求对犯罪的贵族有罪不上刑、 不坐牢，罪重可以废退，也可赐死，或 令自杀，他在治安策中说： “古者 礼不及庶人, 刑不至大夫, 所以厉宠臣之节也。 ”以保证其宗族后嗣的延续 和身份的尊贵。总之，庶人犯死罪则 “ 弃市” , 贵族则会“放逐” 、 “ 赐死”, 都由专门机关秘密审处, 不 受公开刑戮耻辱。对于庶人是不会涉 及舆论制裁和顾及刑罚方式的。 最后，需要指出的是，正如卢梭 在其社会契约论中所言： “法律 可以规定若干特权，但是绝不能指名 的把特权赋予其个人。法律甚至可以 把公民划分为若干等级，甚至规定取 得各该等级权利的种种资格，但它却 不能指名把某人列入某个等级之 中。 ”在古代中
9、国“学而优则仕”的 观念即是体现了这种机会平等的思 想。中山大学法学院的马作武教授称 其为“动态平等观” ，这种“体现等 级身份制的法律扎根于人人机会均等 的自然关系基础之上，法律以另一种 方式表达了平等性，因而也长期并广 泛的获得了社会的认同” 。幕友，俗称“师爷” 。原指古代主 将幕府中的属官，后泛指军政官僚聘请 的办理事务、献计献谋的各种佐助人 员。因无官职，且由长官私人延聘，视 之如友，故称“幕友” 。幕友佐治之风 在清代十分盛行，故在清朝官场上素有 “无幕不成衙门”之说。 “亲民首在理 讼” ，作为专事狱讼不可或缺的刑名幕 友在幕席中更居首位，其名为“佐治” 实则“出治” ，他们以特
10、有的法律专长 把持着地方衙门的司法活动，在社会中 拥有着举足轻重的政治地位，故而成为 历史上以私人身份而掌控司法大权的幕 后推手。鉴古思今，古代刑名幕友出类 拔萃的佐治之道和高超的办案技巧，不 仅在当时名扬天下，而且对当今的司法 者和司法审判都有着一定的借鉴意义。刑名幕友的佐治之道刑名幕友作为古代社会的一个特有 行业，对从业者的专业知识和专业才能 的要求非常高。无论是幕友个人还是幕 主，都十分重视“幕德” ，并在长期的 司法实践中不断建树和践行着这一独特 行业的道德规范。 尽忠为上，品端学醇。忠诚是保持 幕友与幕主相互信任的基石，幕友们都 十分理解和认可这一观点。曾子曰： “吾日三省吾身：为人
11、谋而不忠乎？与 朋友交而不信乎？传不习乎？ ”幕友们 自幼研习孔孟之道，人生观、价值观无 不浸淫于儒家思想之中。为了取得幕主 的信任，幕友一旦得馆，自然对幕主忠 心耿耿。一代名幕汪辉祖在佐治药 言中说： “岁修所入，实分官俸，亦 在官之禄也。食而谋之不忠，天岂有以 福之？ ” 又说： “信而后谏，惟友亦 然。欲主人之必用吾言，必先使主人之 不疑吾行，为主人忠谋，大要顾名而不 计利。 ”他认为幕主和幕友之间是双向 选择的关系，幕友须取得幕主的信任，忠心可鉴，幕主便能很放心地将府衙之 中大小事务交诸幕友办理而不生嫌隙， 处馆才有价值。幕主还普遍重视“才、 识、品”这一选才标准，认为一个优秀 的幕友
12、人才应同时具备这三个条件。正 如刑名幕友王士仁所说： “刑名虽小 道，非才、识、学三者不可。 ”而黄六 鸿在其著作福惠全书中更把“品” 放在第一位， “识”次之， “才”又次 之。在评才时，幕主们也都非常重视幕 友的人品，以“品端学醇，人忠厚恕之 士”为良幕，都愿意选择“历练老成、 深信不疑之人”来做自己的幕友，且要 与自己能风雨同舟、和衷共济。 尽心为本，谨慎机警。优秀的刑名 幕友凭借超乎常人的才干和尽心谋事的 勤勉为幕主解决大量的实际问题，协助 幕主树立良好的政绩。汪辉祖在佐治 药言中对“尽心”的内涵作了比较完 整的表述： “官与幕客非尽乡里之威、 非有乡故之欢，厚禀而宾礼之，什伯于 乡里
13、亲故谓职守之所击倚为左右手也。 而视其主人之休戚，漠然无所与于其 心，纵无天谴，其免人诵乎？故佐治以 尽心为本。心尽于事，必竭所知所能， 权宜轻重，顾此虑彼，挽救其已著，消 弭于未然，如后之检更、省事、息讼、 求生、体察俗情、随几杜弊诸条皆是 也。 ”对于理讼，汪辉祖提出了“讼词 速结”的理念： “听讼，是主人之事， 非幕友所能专主，而权事理之缓急，计 道里之远近，催差集审，则幕友之责 也。一示审之期最须斟酌，亘量主人之 才具，使之宽然有余，则不至畏难自沮，既示有审期，两造已集，断不宜临 期更改，万一届期，别有他事，他事一 了，即完此事，所以逾期之故，亦必晓 然，使人共知，若无故更改，则两造守
14、 候一日多一日费用，荡财旷事，民怨必 腾，与其难而不审，无若郑重于难理之 时。与其示而改期，无若郑重于示期之 始。昔有妇拟凌迟之罪，久禁囹圄，问 狱卒曰，何以至今不剐，剐了便好回去 养蚕，语虽恶谁，盖极言拖延之甚于剐 也。故便民之事，莫如听讼速结。勤理 词讼，又官之尽心第一要公务也。 ” 幕友们尽心勤事为主分忧的佳话在 清代不胜枚举。如咸丰、同治年间，直 隶督署积案多达 500 余件，搁压长达 七八年，制军刘荫渠聘请长于刑名的幕 友骆照，委托其清理这些陈年积案，骆 照殚精竭虑，仅花费5个月时间就全部 清理完毕，并总结制订了清理积案规 条十则 ，清廷闻之大加赞赏，命令各 省均照此办理。刑名幕友还
15、具有谨慎、 机警、倔强、自矜等特点。清人张廷骧 说： “若平时重任司阁及偏听官亲，视 幕中之友不过办案书吏，则贤者当见机 而作，勿贻恋栈之讥也。 ”意为幕友若 是得不到幕主的尊重，那么就决不恋 位，应马上辞官。汪辉祖还提出“不合 则去”的理念，意思是幕友为了尽心、 尽言，应不怕幕主反感逆耳，甚至不怕 失掉这份幕业： “合则留，吾故无负于 人；不合则去，吾自无咎于己。 ”具备 这种“士可贫而不可慢”的气节，才算 是有高洁的人格，才能获得良好的社会 声誉。 尽言为要，才学专博。幕友汪辉祖 认为： “学古入官，非可责之幕友也。 然幕友佐官为治，实与主人有议论参互 之任，遇疑难大事，有必须引经以断 者
16、，非读书不可。 ”对于习律他有精辟 的见解： “幕客佐客，全在明习律例。 律之为书，各条具有精蕴。仁至义尽，解悟不易，非就其同异之处，融会贯 通，鲜不失之毫厘，去之千里。夫幕客 之用律，犹秀才之用四子书也。四子书 解误，其害止于考列下等，律文解误其 害乃至延及生灵。故神明律意者，在能 避律，而不仅在引律。如能引律而已， 则悬律一条以比附人罪一刑，胥足矣， 何藉幕为。 ”刑名幕友不仅要勤奋，才 学超人，既专又博，更强调的是超常的 智慧。由于幕友和幕主之间存在着升黜 荣辱的依存关系，幕主荣则幕友礼遇隆 重；幕主若遇祸端，幕友也难逃厄运。 因此，幕友对幕主除尽心之外还要尽 言，为幕主出谋划策，避灾免祸，充当 智囊。尽心主要体现出幕友公务处理上 的突出才干，而尽言则须展示出幕友对 时势的犀利眼光和独到见解，相较之 下，尽言比尽心更难。汪辉祖指出： “凡居官者，其至亲骨肉未必尽明事 理，而从仆胥吏
