司法的道德性与法律方法

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1、司法的道德性与法律方法秦策夏锦文内容提要:在一 些具有道 德意味的案件 中,法官是否具备明 确 的道德意识,并正确地回应社会公众的道德需求,已成为判断裁判社 会 效果的重要指标之一。法官应当掌握一定的裁判技巧,遵循一定的司法方 法论原则,以缓和法律与道德之间的内在张力。从法律方法论的角度,司 法道德 性可以在四个视域内加以分析:以规则适用实现法律规则中的道德要求;以原 则裁判宣谕法律的道 德内涵;以客观和 平衡的 司法 方 法遵循社会主 流道德观念;以确认和规制良心司法体现法官道德 准则。关键词:司法道 德性规则适用原 则裁判良心司法引言法 治进 程 的目标之一在 于法律的 自治 性,即划分法

2、 律 与包括 道德 在内的各种外部 规范 之 间 的界限,法官裁判 必 须以法 为据,道德因素的考量应 尽可能摒除在外,司 法应具有 中立 性而 不 是道德 性。但是,裁判并非 发 生在法律的真空之 中,判决的结果总是 要 面对社会公众,因此,在 法律的评价 之外,对判决的道 德评价也必 然会发 生,尤其在一些具有“道德 意 味”的案件中,道 德 的“纠缠”似乎 不可 避免。有两个司法 案例值得 作比照性的观察。案例一:黄永彬与其妻蒋伦芳1 963年结婚,婚后 收养一子。1 9 94年黄 与小其2 2岁 的女 子 张学英相识,产 生 感情并租房同居。20 01年2月,黄永彬被 确诊为肝 癌晚期

3、。住 院治疗期间,张学英以妻子身份陪侍在黄的病床前。4月,黄立 下公证遗嘱,将其去世后 的住房补 贴、公 积 金和住房(与其妻蒋伦芳共有)售价的一半赠给张学英。黄 去世后,张学英与原 配蒋伦 芳在执行遗 嘱 时发 生 纠纷,诉至四川 省沪 州市纳溪区法院。法院认定黄永彬的遗 嘱行为违 反 社会公德,属于无效民事行为,驳回了原 告张 学英 的诉讼请求。1案例二:2006年1 1月2 0日,在江苏省 南 京 市 一个人群 拥挤 的公共汽车站,6 5岁 的徐老太*秦策,南京师范大学法学院副教授;夏锦文,南京师范大学法学院教授。本文是20 1。年度国家社会科学基金重大招标项目“维护司法公正和社会公 平

4、正义研 究”(项目批准号:1 0ZD四川省沪州市中级人民法院民事判决书 (2。1 )沪民一经字第62 1号,判例与研究20 02年第2期。司法的道德性与法律方法正赶乘公交 车,与此 同时,彭宇从另 一路公交车后 门下车。徐老太突然跌倒在地,彭宇将徐老 太从地 上扶起 又送往医院。经鉴定,徐老太伤势严重,构 成八级伤残。徐老太以彭宇将其撞倒致伤为 由,诉至南京市鼓楼区人民法 院,要求彭 宇赔偿医药 费、护理 费、伤残赔偿金等总计13.6万余元。法 院经四次开庭审理,在双方 均无直接证据的情况 下,以所谓常理推断为基础,根据公平责任原则,判决彭宇 承担原告4 0% 的损失,一次性给付原告45 87

5、 6.3 6元。2两个案件都具有能够挑动公众敏感神经 的“道 德 意 味”,前者关乎 维 护 一夫一妻的家 庭 伦理关系,后者则涉及助 人为乐 或 见义 勇为 的社会道德风气。两案判决书的共同点 是论证说理都不够严谨,但前案判决得 到相当范 围的公众认同,而后案判决却招致相当范 围的公众批评甚 至愤 怒。何以如此?在本文看来,关键在 于 法官裁判时 的“道德意识”,即是 否意识到案件中 所包含的“道德 意味”并给予可 被接受的回应。在沪州 遗 赠案中,法官的“道德意识”十分清晰。法官在接 受记者 采访时 明确指 出,如果 按 照继 承法 的规定,支持原告的诉讼主张,就会“滋 长第三者、包 二奶

6、等不 良社会风气”。3相形之下,彭宇案中法官的“道德 意识”则 显得 不 足。该案一 审判决书 指 出:“如被 告(彭 宇)是做好事,根据社会情理,在 原告的家人到 达后,其完全可以在言 明事 实经 过并让原告的家人将原告送 往医院,然后自行离开,但被告未作此等选择,其行为显然 与情理相悖。”这样的“社会情理”是否存在 姑且 不议,我们从中可以体会到,法官似乎想撇清其法律思维与道德评价之间 的关系,更 多地展 现商品经济社会人的“利己”理性。然而,该案被告 彭 宇在 社会上几乎得到了一 边 倒 的支 持。有 网友 坦 言:“即使彭 宇撒了谎,那也只是 一个不敢负责任的人,这 样 的弱点 也许很

7、多人都有。犯 这个错误的风险,远比我们从此不敢再去 相信别人、救 助别人 要小。”4网友希望“给正 直 一个机会”,尽 管 这个“正直”可 能得不 到实际的证明,但即使错了,公众也“爱这个错”。可 见,社 会公众往 往并不 十分关注 判决说理的专业与 严谨,而在 意判 决是否恰当回应了其中所包含的道德需求;至少在具有“道德意味”的案件中,法官应当具有“道德 意识”并作 出恰当的回应,换言之,司法应当具有 道德性。在理论层面,法律与道德的关系 是 一个由来已久的难题。美国法 学家富勒的法 律的 道德性一文对 此作出了深人的 阐释和阶段性的 总结。5近 年来,我国法 学研究 由“立法视角”转向“司

8、法视角”,也为这个问题的讨论提供了新 的语境。立 法 的道德性是个比较 明 显 的 问题,理论上 的分歧并不像想象的那么大,即使是最为纯 正 的分析实证主 义也未必 能 在立法 层 面 上完 全 斩断法 律与 道德之间的联 系。法律与道德关系 的诸多激烈争议其实都发 生在司法 领 域。近年来,由于 主导性司法政策 的影 响,判决的社会接受已成 为衡量法官裁 判 的 重要 指标,对民众反应 的考 虑成 为法 官实践智 慧 的组成部分。在法律适用 过程中关注民众对裁 判 的道 德反 应,是提高判决社 会接受程度的重要 方面。宋鱼水 法官指 出:“法律 欲得到 大众的欢心需要 走 向大众、研究 大众

9、,万不 得抛弃 大众”,“法官不是决定者,真正决定法官的是 经济发 展 的需求和社会公众的压力”。6社 会公 众的压 力 自然包 括道德需求在 内。法官在裁判 中关注 公众的道德需求,在西方法 治国家也是 正当的。拉伦茨指 出:即使法官先是在 法律 中寻找案件的解答,获 得 一个伦理上可以被 正 当化 的结论,对他来说也 是最 重要 的。7然 而,认同司法 与 道德的关联,也不 能 忽 略司法裁判 与纯粹道德 判 断之 间的区别。沪州 遗赠案的判决虽然赢得旁听群众 的掌声,但在法学 界2参见殷晓章:南京“彭宇撞人案”事件追踪,东方今报20 0 7年9月1 4日。3参见前引1,王甘霖文。4李梓:

10、彭宇案发 出道德杀伤力,新世纪周刊2007年9月。5参见美富勒:法律 的道德性,郑戈译,商务印书馆20 0 7年版。6宋鱼水:论法官的选择谈 学习社会主义法治理念的体会,法学家20 08年第3期。7参见 德卡尔拉伦茨:法学方法论,陈爱娥译,商务印书馆20 03年 版,第 2 8页。法学研究20 1 1年第4期不仅未能获得赞誉,相反 引发 了猛烈的批评。批评者认为,判决笼 统地称遗赠 人 的遗赠 行 为违背了社会公德,置继承法上 的 明确规定 于不顾,导致了法律适用 的泛 道德化,减损 了法律 的安定 性价值,只能是一次法官裁量权的不恰当行使。8可见,司法 的道德性有 助 于 提 升司法 的社

11、会 效果,缓解国家法 与社会观念之间 可能存在 的紧张,但也 要 防止 出现完全的“道德司法”或“价值司法”,维护现代法 治最 起码 的安 定性与可预期性。固步 自封的机 械司法固然不可取,一 味迎合、屈从于外部压力又难免沦为庸俗的实用 主 义,偏 离 法治 的追求。真正 的司法需要兼顾“法内”与“法外”两 种性 质不同的逻辑,这是 一个考验法律智慧 的难题。法官在审理案件时应当保持清晰 的“道德意识”,尤其是对那些具有“道 德 意味”的案件。但是,如何在 法治的框架下 实现司法 的道 德性?司法道 德性的提升并不能依赖于道德观念或伦理准则的直接援 引,这会导致司法 的泛道德化,以及 法律判

12、断与道德评价 之 间 的纠 缠不清。本文认为,法官通过掌握一定 的裁判技巧,遵循一定 的 司法 方法论原则,可以在社会道德需求与依法裁判的职责之间 获得一 种平衡,使道德追求与法 治精神得以相 互兼容,由此产生 的 判决能够在社会道德共 同体与法律共同体之 中同时得到检验和接 纳。法律方法论发挥作用 的方式带有一定的约束性,但它是 在 法治框架之下实 现 司法 道德性 的一条现实而稳妥 的路径。由于司法活 动 的复杂性,我们难以概括司法 道德性的 统 一模式,但是可以通过 不同的视域来加以观察和分析,而以下四个视域对于司法道德 性 问题的研究来说是 必 不 可少 的。一、以规则适用实现法律规则

13、中的道德要求最初 的法 是 与道德、宗教等外 部 规范混 杂在 一起 的,随着社会生 活 的日益 复杂和人类抽象思维 的发 展,法才逐渐从道德中脱离 出来。但法 律与 道德的联系并未就 此截断,相 反,法 律 需 不断地从道 德之中汲取养分而得 到丰富与发展。法律与道德之间 的这 种抽象联 系,即便是实证主 义者也 不否认。哈特认为:“不容诉真争辩的是,法律在任何时候和任何地方的发 展,事实上 既受 到特定社会集团的传统道 德、理想 的影响,也受到一 些个别人所提 出的开 明 的道德批评的影响。”霍姆斯也坦承:“法律不仅见证我们的 道德生 活 而 且是其外化后 的积淀。它 的历 史正是我们民族

14、道 德 发展 的历 史。”1 0在 自然法学 那 里,法律 的道德 性 更被当成 法律有效性 的前提,道德被当成比法 律更高的“法”的一种 形态,立 法者 制定 的法 律应当与之相符,在 一定意 义上,法律只是实现道德律令的一种工具。如果法律背离了人类最基本的伦理目标和人类道德,势必将失去 规 范人们行 为 的合法性基础。在这 种抽象联系之外,法律制度还“必须展示 出与道德 或 正义 的某些具体的一致性”。 1 l在立法层次上,道德规范可以处 于指导 准则 的地位,许多法律规范甚至就 是从道德规范直接转 化而来。有论者认为,在 现代社会中,“法律和 道德是相互联系 的,并且在 一定 程 度上

15、相互 影 响。这891011代表 性的论文有葛洪义:( (法律原则在法律推理 中的地位和作用一个比较的研 究,优法学研究2。2年第6期;范愉:沪州遗赠案评析一个法社会学的分析,判解 研究2。2年第2辑,人民法院 出版社2。2年版;许明月、曹明睿:沪州遗赠案的另一种解读兼与范愉先生商榷,判解 研究2002年第2辑;庞凌:法律原则 的识别和适用,法学200 4年第1 0期;林来梵、张卓明:论法律原则的司法适用,中国法学2。6年第2期;郑永流:道德立场与法律技术中德情妇遗嘱案的比较和评析,中国法学2。8年第4期。英哈特:法律的概念,张文显等译,中国大百科全书出版社19 96年版,第1 81页。()1

16、iverWendel l Holms,T h巴PathoftheLaw,10Ha ry. L.Re v.4 57,459(18 97).前引9,哈特书,第1 8 1页。司 法的道德 性与法律 方法表现 为对成文 法 的合道德适用 的特定标准以及对 道德权利的法律 巩 固”。12将笼统、抽象的道德准则转化为明确、具体的法律规范,最 重 要 的是划分出 道德评价与法律干 预之间 的界限。为 此,有必 要区分出两类不同的 道德要求与原 则:第一类是 维 护 社会有序化要求所必 需 的、基本的道德,如避免暴力和伤害、切 实履行协议、调整家庭关系等;第二类是 有 助于 提高生 活质量、增进人 与人之 间紧密关系的高 尚道德,如博爱、无私、仁慈等。1 3 j第一类道德由于“确立了使有序社会成为可能或者使有序社会得以达致其特定目标的那些基本规则”,14对于人类社