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1、网络空间的表达自由及其限制 兼论政府对互联网内容的管理兼论政府对互联网内容的管理 2012 年 08 月 28 日 14:30 来源： 法学评论 2012.4 作者：罗楚湘 字号打 印 纠 错 分 享 推 荐 浏览量 1222011 年 8 月，英国连日的骚乱引起了国际社会的广泛关注。人们在关注骚乱发生原因的同时，也在关注社交媒体在骚乱中所扮演的推波助澜的角色。英国警方认为，以推特( Twitter) 、脸谱( facebook)为代表的社交网站和以黑莓为代表的智能手机，为传播煽动信息、组织串联犯罪活动，为作奸犯科者寻衅滋事提供了太多的“便利”。西方社会在讨论并反思，社交媒体是否也应坚持言论自
2、由的底线，对新媒体是否需要加强进一步监管，社会公众在新媒体使用中又应保持怎样的科学与理性之态度。实际上，社交媒体被用于煽动民众、挑起骚乱事件的现象已不罕见，近年来多国都曾出现这种问题。本世纪发展中国家的几次大规模动荡，互联网，尤其是移动互联网、新媒体都发挥了特殊作用。所不同的是，这次借助互联网引发的骚乱发生在老牌的西方发达国家而已。这次事件所揭示的问题是： 网络言论是否应该管制？ 网络空间表达自由的底线究竟在哪里？一、表达自由的基本理论与实践表达自由通常被认为是与表达行为相关的一组权利或自由。表达自由的称谓及其内涵和外延，学术界及各国立法实践中都存在着理解上的差异，并无被普遍接受的定义。与表达
3、自由相关的观念和制度，都根植于不同的民族文化和社会基础之中。对于表达自由的内容，有狭义、中义、广义和最广义四类。虽然这些定义所反映出的表达自由的外延不同，但是这种差异主要体现为表达自由这一权利体系中所包含的具体权利和自由的不同，就思想自由和表现渠道畅通上的一般性特征而言，并不存在根本分歧。表达自由在形成和巩固民主制度、保证权力制衡等方面方面具有重大的宪政价值。表达自由是现代民主制度的基石，也是现代宪政制度的起点。现代宪法学认为，在整个人权体系中，精神自由与人身自由、经济自由共同组成了人的基本自由，而表达自由在人权体系中居于核心地位。因此，有学者指出，“没有表达自由，没有“说”的权利，其他人权都
4、可能成为零”，“表达自由从其权利价值来看，是现代宪政社会下最基础性的人权，是一切基本人权的前提，必须要给予优先保护。”例如，在美国，“第一修正案是美国政府的基石，它所保护的自由，为防止所有其他自由不遭破坏提供了最好的保障。”表达自由作为基本人权，体现在诸多国际条约和大多数国家的法律实践中。公民政治权利和政治权利公约第 19 条规定： “人人享有表达自由； 该权利应当包括以口头、书面或印刷物，艺术或自己选择之其他方式，不分国界地寻求、接受和传播各种信息和思想的自由。”世界人权宣言第 19 条规定，“任何人都有权享有发表意见和表达的自由； 这一权利包括不受干扰地坚持自己意见的自由，通过媒体，不问国
5、界地寻求、接受和分享信息的自由。”欧洲人权公约第 10 条、美洲人权公约第 13 条，均有相同规定。在现代法制国家，表达自由是宪法规定的公民最重要的权利之一。宪法确立的公民之表达自由条款，可以在实际生活中作为评判表达自由相关案件的法律依据，表达自由具有明确的宪法效力。例如日本宪法第 21 条规定： “保障集会、结社、言论、出版及其他一切表现的自由”； 我国宪法第 35 条规定： “中华人民共和国公民有言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由。”将表达自由作为一项法律制度，就必须承认各国立法的差异，这种差异根植于各国文化传统与社会实践的诸多不同。因此，即使是作为法律制度，表达自由的内容和程度，依
6、然难以有统一的判断。二、互联网与表达自由的关系( 一) 互联网扩展了表达自由的权利体系框架在互联网上，每一个人都有权把自己认为有价值的内容展示出来，和大家分享。事实上，互联网的生命就在于无数人以各种形式不断地在网上提供新的内容。这是任何政府、任何商业行为都不可能做到的。在网络社会，信息源由单一到多元，互联网更使得人人成为信息源，交流和处理信息是互联网社会最基本的特征。正是基于互联网信息传播的这一特点，其对公民个人基本权利影响最直接的就是公民的表达自由。传统的宪法理论以现实社会中已经存在的实际权利关系为基础，而网络虚拟社会除了作为现实社会的虚拟延伸之外，在权利体系方面还有着自身的特点。一方面，传
7、统的宪法权利延伸至网络空间并得以更丰富地展现，从而产生了更多的权利表现形式，例如信息网络传播权等宪法性权利的出现； 另一方面，互联网开放、虚拟、快速的技术特点，改变了传统社会的权利位阶，在网络空间的权利体系中，关于信息自由传播、信息平等共享，已成为基本权利体系首先要解决的问题，否则即会影响其他权利的实现。表达自由作为权利体系，其内容随着科技进步而不断丰富发展。互联网为人类创造了前所未有的自由表达意志的途径，表达自由的权利体系框架在网络环境下得到扩展和丰富。互联网带来的信息传播和意思表达途径的多样化和新特点，无疑会为表达自由创造新的发展机遇。表达自由权利在网络空间的扩张，使得人们对于表达自由的关
8、注焦点不再局限于不受阻碍地通过互联网发表观点。信息的传播、交流以及平台、渠道的建设与维护，都成为表达自由这一权利体系的分支。在网络环境下，表达自由的权利体系扩展至渠道自由、方式自由、意志自由等各个方面。信息自由作为广义上表达自由的新发展，是网络空间表达自由的最主要表现。( 二) 互联网表达自由带来的挑战互联网表达与生俱来的表达方式之新特点，超越了传统言论的范围。不正当的互联网表达行为会对公、私权益造成巨大侵害。在互联网环境下，如何享有表达自由及怎样自由表达已成为关注的焦点。表达自由的价值与公共利益、私人利益的相互关系，在网络环境中如何发展、变化，由此成为法律必须予以关注并加以解决的问题。1 互
9、联网之内容管理已成为维护表达自由协调发展的主要方式美国是对表达自由保护比较充分的国家。美国宪法第一修正案规定： “国会不得制定关于下列事项的法律： 确立国教或禁止信教自由； 剥夺言论自由或出版自由； 或剥夺人民和平集会和向政府请愿伸冤的权利。”如前所述，该修正案是美国政府的基石。但是，新兴媒体技术的发展为解释和适用第一修正案提出了新的挑战。“面对这一挑战，美国法学界的共识是： 充分保障表达自由和信息传播。并把政府对表达和传播的调整减少到最低程度。”历史上美国联邦最高法院对正当通讯法( Communications Decency Act，简称 CDA) 瑏瑧的违宪审查，引发了对网络环境下公民的
10、表达自由是否要加以限制的争论。1997 年，美国联邦最高法院宣布因特网受宪法第一修正案的保护，CDA 第 223 条下的( a) 、( b) 两个条款被判定违宪。CDA 被宣布违宪，是对表达自由加以有效保护的制度实现，更反映了互联网所构筑的虚拟世界及所孕育的自由精神，使得表达自由必须获得完整的体现。但是，美国通过立法强化网络内容管理的趋势从未因 CDA 法案的受挫而削弱，也并不意味着美国对网络内容本身的自由度采取了宽松的态度。自 1978 年以来，美国先后出台了 130 多项涉及互联网管理的法律法规，仅在 1996 到 2001 年互联网发展暴发期，美国就通过了数字千年版权法、儿童在线保护法、
11、儿童互联网保护法、统一电脑信息传送法等法案，内容包罗万象。2002 年，国务安全法修正案规定，联邦政府在紧急情况下，拥有绝对的权力关闭互联网。近期，美国联邦调查局更是主张扩大政府对社交网站和 Skype 等加密在线通讯工具的监督权，参议院考虑进行立法，赋予司法部在取缔“流氓”网站域名方面更大的权力。2 对网络表达自由加以限制的原因分析TCP IP 协议的创始人，被称为“互联网之父”的温顿瑟夫( Vint Cerf) 曾经这样表述他的观点： “我相信我们能建立一个允许所有用户自己决定浏览什么样的网页、在网上使用什么样的程序，同时还能保证高质量的服务和网络安全的宽带系统。”“自治是网络的灵魂，网络
12、从一开始的设计就有自创性的功能，使任何政府都不能扼杀它的存在和进行彻底的管制。”但是，网络虚拟空间与现实世界是有联系的，网络空间以现实世界的资源、技术为支撑，以社会性为核心，网络空间的所有行为，均必须受制于现实社会的需求。网络行为一旦扰乱了现实社会秩序，破坏了法律规则所构建的利益平衡，就会出现“皮之不存，毛将焉附”的局面。因此，网络空间表达在自由的总体环境下，也必须遵守社会规范的约束。首先，在词义学上，“网络空间”( cyberspace) 一词可以追溯到“控制论”( cybernetics) 的领域，即对远程控制的研究，其本意并非指自由，而是指控制。对于一个旨在追求控制的架构，我们却大加颂扬
13、其非控制性，不免让人产生疑问。其次，在现代法治社会，没有不受限制的绝对自由。表达自由也不能例外。首先，公民权利和政治权利公约认为表达自由是“可克减的权利”，从各国的立法实践中也不难发现，没有任何一个国家将表达自由作为完全不加干涉的自由。对于某些网络言论，各国法律都有明确限制。例如韩国国家安全法、信息通信网络利用和信息保护法等法律将恐怖信息、损害用户权益等信息列为禁止的范畴。2011 年 6 月 27 日，谷歌公司发布的最新透明度报告显示，越来越多的国家要求谷歌删除一些网上敏感信息或非法信息。一些国家，尤其是发达国家还要求谷歌提供用户的私人信息，其中，美国要求提供用户私人信息达 4601 次，居
14、发达国家之首。再次，互联网技术( 尤其是新媒体) 产生的舆论作用，会极大地加剧虚假信息或不良信息的传播效应。在一定程度上，网络的草根化、个性化及反主流化，使其成为社会“亚文化”的主要制造平台和展示平台。自媒体下，信息传播更快更广，并引发热烈讨论，最终形成以网络为载体的、大规模的、极具影响力的社会意志的公开表达。网络舆论较其他舆论形式，对现实的政治生活、经济生活、社会生活、文化与精神生活产生了更显著的影响。“由于一切与现实社会身份、地位有关的个体表征可以被掩盖起来( 这也是电子空间最刺激的一点) 因此网络的虚拟环境实质上是对现实的解构和颠覆。”网络水军”、“网络推手”等负面影响力量的存在，模糊了
15、公共意志的理性和真实性，网络舆论的民主价值难以得到保证。最后，是保护个人隐私的需要。因网络言论而产生的民事侵权纠纷，集中表现在隐私侵权、名誉侵权和著作权侵权方面，虽然这些权利的保护和救济措施都已有法律规范，但是现有的权利保护机制，并不能完全在网络空间延伸适用。隐私与个人信息的关系、反论权制度建立的可行性、网络空间规范的可操作性等问题，都需要从制度设计层面予以完善。三、世界各国关于互联网内容管理之实践( 一) 强化互联网内容管理1 以立法形式加强对互联网内容之管理宽容的政策在互联网的发展初期为网络自由表达提供了充分的空间，但随着信息通信技术的发展和信息化的推进，互联网已成为影响巨大的新兴媒体，其
16、使用率、扩散性、聚合力均经历了巨大变革，负面影响日益严重。各国对网络内容管理立法的重视度也越来越高。如前所述，美国自 1978 年以来，先后出台了 130 多项涉及互联网管理的法律法规。英国政府为了防止恐怖袭击和犯罪活动，打算制定新法律，以监视国内的互联网访问、电子邮件往来以及电话和手机短信。其内政部在一份声明中说，“随着技术变革，我们需要采取措施，以保持持续获得通信数据，某些情况下，警方和安全部门获得通信数据，以调查严重犯罪和恐怖主义、保护公众，那至关重要。”虽然这一举措引发了关于表达自由的热烈讨论，类似法案也在 2006 年因广泛反对而放弃，但是这次内政部非常坚决，表示： “如果议会时间允许，我们将尽快推动立法。”韩国通信委员会( KCC) 和韩国互联网与安全局( KISA) 已经制定出详细的工作计划来评估行动的效果和互联网环境的变化。在经过与 12 家相关服务提供商进行商讨审议后，KCC 和 KISA 制定出了新的配套措施，采取更系统、强化的措施来降低非法垃圾邮件带来的困扰。2 信息安全
