死刑、宪法与国家学说

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1、理论前沿死刑、 宪法与国家学说 论死刑废除的理论路径选择时延安内容提要： 目前国内学界有关废除死刑的主要论述可以归纳为“ 文明抵触说” 、 “ 人权抵触说” 和“ 宪法抵触说” 。这些学说对废除死刑提出了有益的论证， 但却难以形成有说服力的主张。从我国的国家性质、 社会制度及国家职能出发， 应当认为， 死刑是不符合我国宪法以及主流政治学说所确定的国家性质和职能理论的。从现时社会发展水平看， 死刑的存在不符合我国国家和社会建设的基本要求。有关死刑废除的“ 国家性质及职能抵触说” 的提出， 符合社会主义国家实现“ 每个人的自由发展” 的基本理念， 也有利于明确人民民主专政社会主义国家中公民与国家的

2、关系。关键词： 死刑 人权 国家性质及职能抵触说 民意 宪法抵触说时延安， 中国人民大学刑事法律科学研究中心特聘研究员， 中国人民大学法学院教授。一 引 言死刑存废成为中国刑事法学界讨论的热点话题， 不过短短十几年时间。最近两个刑法修正案对死刑规定的修改中废除了 个犯罪的死刑， 也引发了社会舆论的关注。尤其是在 刑法修正案（ 九） 的立法过程中， 对于是否废除走私核材料罪、 强迫卖淫罪、 战时造谣惑众罪的死刑形成较大争论。 对于刑事法学界废除死刑论者而言， 目前的刑法立法成果， 让他们看到了一线曙光， 并开始为中国最终废除死刑进行理论准备。最近几年， 宪法学者也开始关注这个话题， 并尝试运用宪

3、法知识为限制和废除死刑寻找突破口。不过，有关废除死刑的讨论目前只局限于学术层面， 还没有进入更为广泛的公共讨论空间， 在知 参见陈丽平： 走私核材料罪等不应取消死刑 ， 法制日报 年 月 日第 版。识界内部也没有形成讨论的氛围。换言之， 目前在其他知识领域中， 充其量只有关于死刑问题的情绪化表达， 尚没有运用本学科知识对这一重大问题进行理论上的梳理和剖析。在死刑废除论者看来， 目前阻碍废除死刑的因素主要有三个： 主流民意、 现时国情和传统文化。这三个因素， 既是大多数死刑保留论者的基本理由， 也是死刑渐进废除论者主张“ 渐进” 的现实根据。从刑罚目的视角分析， 死刑保留论的立场主要基于报应，

4、其正当性论证可以从“ 正义” 中寻求支持。死刑废除论者的理由更多是从死刑的正当性角度进行的分析， 而且往往会超越刑罚理论本身去探讨问题。不过， 双方在某些方面也存在着共识， 就是死刑并没有一般威慑效果， 死刑实际适用规模对于维护社会治安和国家安全也没有正向的促进作用。实际上， 死刑保留论者和死刑渐进废除论者都看到， 死刑有一个“ 不足为外人道” 的功能， 就是个案的适用有利于促进社会团结， 凝聚公众以朴素正义追求为基础的社会共识。在舆论滔滔的情形下， 不适用死刑是违背公议的， 而适用死刑会得到广泛的支持， 有利于促进执政者的权威。从这个角度看， 民意、 国情和文化上的考量， 实际上都是为死刑这

5、种功能寻找理论根据和现实依据而已。可以说， 在这一点上， 死刑保留论者与死刑渐进废除论者都具有明显的功利主义色彩。 废除死刑论者所持论据很多。目前， 我国学者以及国外的“ 劝进者” 主要给出三条理论路径： 一是将废除死刑视为全球潮流， 并将此作为“ 文明国家” 的一个指标来看待， 可概括为“ 文明抵触” 路径； 二是认为死刑是违背人权的， 并以一些国际规范性文件作为理论支持， 可概括为“ 人权抵触” 路径； 三是从宪法出发认为死刑是违反宪法规范的， 可概括为“ 宪法抵触” 路径。这三条理论路径， 都是试图从规范的视角论证死刑的不正当性。此外， 针对民意问题， 有的研究也是想证明民意表达的不确切

6、性、 观察和收集民意的随机性、民意随着时代和社会发展的变异性， 甚至将民意与刑罚民粹主义混同起来， 进而消减民意对死刑废除的阻碍作用。然而， 值得注意的是， 民意对于死刑正当性证成方面并没有决定意义， 看起来对民意的尊重是一种民主的表现， 然而尊重民意表达与民意的可接受性不能简单等同。如果民意是无数个体无权做出决定的意思表示， 那么， 这种民意不应作为政策选择的根据， 更不能作为立法的基础， “ 多数人的暴政” 之所以形成， 就是将两者混同、 不加区分所致。死刑应否被废止， 与死刑的正当性判断有关。目前的三条理论路径所指， 都意图论证死刑的不正当性， 其中“ 宪法抵触说” 试图回归到实定法角度

7、进行论证， 不过， 在宪法文本无法提供相关法律资源的情况下， 则还是要寻求宪法精神和理念的支持， 在这种情况下，其论证的场域实际上是在超宪法文本层面讨论问题的。本文认为， 这三条理论路径并不能充分地论证死刑的非正当性， 在我国提倡废除死刑， 应从主流的国家学说入手， 论证死刑的存在是不符合我们对社会主义国家的基本认识的。这并非一般性地回答“ 国家杀人的权力从何而来” ， 而是要论证死刑的存在不符合我们建设社会主义国家的初衷和理念。死刑、 宪法与国家学说 边沁的评论可以为此提供注脚。他说： “ 当民众对法律满意时， 他们自觉地协助法律的实施， 而当他们不满意时，他们自然会不予协助； 倘若他们不积

8、极阻碍法律的实施， 那就算好的了。 ” 美 边沁著： 道德与立法原理导论 ，时殷弘译， 商务印书馆 年版， 第 页。本文的基本论述思路是， 在对现有的三种理论路径进行介绍和分析之后， 运用我国国家学说的基本理论分析死刑问题， 并论证死刑不符合我国当前有关国家性质和职能的基本理念。二 世界潮流与文明差异： 死刑文明抵触论的症结死刑文明抵触论者， 是以死刑废除的全球趋势作为论证主要根据的， 也就是认为死刑废除乃多数国家的选择， 言下之意， 即认为死刑废除是“ 文明国家” 的理性选择。 这种观念也被称为“ 文化适应说” ， 其逻辑就是： 在倡导限制并废除死刑的国际社会大环境之下， 一个国家适用死刑的

9、法律、 政策与实践是判断这个国家是否属于国际社会中的“ 文明国家” 的重要标尺之一。倘若某个国家不能达到这一“ 最低的标准” ， 那么该国能否成为国际社会中值得尊重的一分子就值得商榷了。 根据大赦国际的统计， 截至 年， 全面废除死刑的国家有 个， 废除普通犯罪死刑的国家有 个， 实践中废除死刑的国家有 个， 三类总计 个。保留死刑的国家有 个。 而在五十年前（ 即 年） ， 仅有 个国家废除死刑， 其中 个国家彻底废除了死刑， 另外 个国家废除了和平时期的普通犯罪死刑。 从半个世纪前后的数字比较分析， 死刑废除国家的数量确实由少数变为绝大多数， 俨然形成一股潮流。 不过， 也有学者认为， 这

10、种数量统计是不科学的， “ 废除死刑是一种世界潮流和趋势” 是臆想性认识， 并指出“ 亿人口” 以上的国家基本上均未废除死刑。 仅从数字看， 很难否认废除死刑是一股世界潮流， 这股潮流对处于东亚地区的韩国、蒙古等国家也产生了一定影响。不过， 从死刑存废的世界版图看， 废除死刑的国家主要是欧洲及其前殖民地国家。众所周知， 一些国家废除死刑是受到了西欧国家的压力。 保 环球法律评论 年第 期 例如， 陈兴良教授即认为， 社会文明发展到今天， 人道主义已经不允许通过残酷的刑罚去追求刑罚的威慑效果，否则就是不正当的。正是在这样一个社会历史背景下， 死刑从过去的天然正当演变为如今因其野蛮残酷而即将退出历

11、史舞台。参见陈兴良： 死刑存废之应然与实然 ， 法学 年第 期， 第 页。该文将人道主义作为废除死刑的理论根据， 不过， 在论述中显然是将已经废除死刑的国家作为参照物的。参见赵秉志、 苗苗： 论国际人权法规范对当代中国死刑改革的促进作用 ， 吉林大学学报（ 社会科学版） 年第 期， 第 页。参见 ， （ ） ， ： ， 最近访问时间 。参见诺威尔莫里斯教授向联合国所作的报告， 转引自 英 罗吉尔胡德著： 死刑的全球考察 ， 刘仁文、 周振杰译， 中国人民公安大学出版社 年版， 第 页。根据该报告， 当时澳大利亚的昆士兰州、 美国的 个州和墨西哥的 个州全面废除了死刑。参见孙世彦： 从联合国报告

12、和决议看废除死刑的国际现状和趋势 ， 环球法律评论 年第 期。参见于志刚： 关于废止死刑国家的数量统计结论之反思 ， 法学 年第 期， 第 页。目前人口在一亿以上的国家中， 全面废除死刑的只有墨西哥。俄罗斯自 年开始不执行死刑， 仅在 年车臣共和国执行了死刑。巴西废除了普通犯罪的死刑。其他人口在一亿以上的国家都保留了死刑， 除了美国和尼日利亚以外， 均为亚洲国家。例如， 年欧洲理事会议会建议再就 欧洲人权公约 制定一个议定书， 彻底废除死刑， 不允许在任何特殊情况下保留死刑， 也不允许对此议定书提出保留。到 年 月， 总共有 个东欧国家废除了死刑， 俄罗斯为加入欧盟也暂停死刑适用。留死刑的 个

13、国家主要分布在亚洲、 非洲、 大洋洲北部、 中美洲， 欧洲只剩下了白俄罗斯。在这些亚非国家中， 又以受中华文明影响的东亚国家、 伊斯兰国家以及受佛教、 印度教影响的国家为主。比较而言， 废除死刑国家的主流宗教信仰是天主教、 基督教和东正教， 而这三支宗教又拥有共同的渊源。伊斯兰国家主张保留死刑， 是基于伊斯兰教的基本教义。 可兰经 第 章第 段提出： “ 敌对真主和使者， 而且扰乱地方的人， 他们的报酬， 只是处以死刑， 或钉死在十字架上， 或把手脚交互着割去， 或驱逐出境。这是他们在今世所受的凌辱； 他们在后世， 将受重大的刑罚。 ” 在天主教、 基督教和东正教那里， 对死刑是否符合教义却存

14、在较大争议， 主张废除死刑的人从 旧约 中耶稣所主张的宽容找到答案。进入 世纪后， 这些宗教组织的领袖都提出了废除死刑的主张。 受中华文明影响的东亚国家和地区尚无全面废除死刑的例子。 这些国家在历史不同时期受到道教、 佛教乃至伊斯兰教的影响， 但政权统治总体上保持政教分离。在历史上， 这些国家在治国理念上主要受儒家思想影响， 而儒家从未提出过废除死刑的理念， 这主要出于报应的观念。例如， 对于“ 以德报怨” 的看法， 孔子就说过： “ 何以报德？以直报怨， 以德报德。 ” 值得一提的是， 儒家也提出过慎用死刑的理念， 例如孟子即提出“ 左右皆曰可杀， 勿听； 国人皆曰可杀， 然后察之； 见可杀焉， 然后杀之” 的观点。从某种意义上说， 儒家观念始终试图在现实与人文之间建立某种平衡， 在死刑问题上能够明显地看出这一点。受中华文明影响的东亚国家， 虽然在西方文明的冲击下纷纷放弃了传统治国学说， 但在死刑存废上却保持着高度一致性， 即便像新加坡这种属于普通