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1、 北京市天同律师事务所案例 1 未未获股东大会批准的增资扩股协议效力如何认定获股东大会批准的增资扩股协议效力如何认定 深圳某控股公司、北京某集团公司、某证券公司增资纠纷案深圳某控股公司、北京某集团公司、某证券公司增资纠纷案 【导读】【导读】 中华人民共和国公司法 第四十四条第二款规定， “股东会会议作出修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议，以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议， 必须经代表三分之二以上表决权的股东通过。 ” 中华人民共和国合同法第四十四条规定， “依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。 ” 中华人民共和国证券法
2、第一百二十九条规定， “证券公司设立、收购或者撤销分支机构，变更业务范围或者注册资本，变更持有百分之五以上股权的股东、实际控制人，变更公司章程中的重要条款，合并、分立、变更公司形式、停业、解散、破产，必须经国务院证券监督管理机构批准。 ” 证券公司增资扩股协议未获股东大会批准，亦未获得证券监管机构批准，该协议效力应如何认定？应认定为自始无效，还是应认定为未生效，抑或已经失效？ 【基本案情】【基本案情】 原告（反诉被告） ：深圳某控股公司（以下简称“控股公司” ） 被告（反诉原告） ：北京某集团公司（以下简称“集团公司” ） 代理人：北京市天同律师事务所 陈耀权律师 北京市天元律师事务所 陈梦伶
3、律师 第三人：某证券公司（以下简称“证券公司” ） 一审法院：广东省深圳市中级人民法院 北京市天同律师事务所案例 2 一审案号： （2007）深中法民二初字第 183 号 2006 年 10 月 25 日， 控股公司与集团公司、 广州某大酒店 （以下简称 “大酒店” ）三方签订了增资入股证券公司的 框架协议 。 协议约定在证券公司注册资本由 17.4亿元缩减至 1.4 亿元后，三方新增出资 5.6 亿元入股重组证券公司。增资后，控股公司占证券公司总股本的 28.57%， 集团公司占证券公司总股本的 12.02%， 大酒店受控股公司委托认购并代持增资股份，占证券公司总股本的 42.86%。控股公
4、司和集团公司分别按实际出资比例 71.43%和 12.02%承担重组后的投资风险损失和股东权利义务，大酒店并不实际承担在证券公司的投资风险损失和股东权利义务。 协议并约定，如三方认购证券公司增资额的方案未获证券公司股东大会批准或未获证券监管机构的批准，本协议失效；因本协议解除失效，三方入股贷款所产生的利息及终止贷款所发生的费用，由各方各自承担。协议还约定，控股公司与集团公司如违反本协议，违约方将支付对方违约金 5000 万元。 框架协议签订后，控股公司与集团公司均履行了部分合同义务。但该增资重组方案后被证券公司股东会否决，亦未获得证券监管机构批准。 2007年6月6日， 控股公司以集团公司违约
5、为由， 起诉集团公司支付违约金5000万元。 【天同代理】【天同代理】 一、建立委托 本所律师接触本案时，控股公司已将集团公司诉至法院。在证据交换日期即将截止的情况下，本所律师连夜研究讨论案情，提出法律分析意见。集团公司充分认可了本所律师的专业水平与敬业精神。在明确代理目标为集团公司不向控股公司承担违约责任后，双方顺利建立委托关系。 北京市天同律师事务所案例 3 此外，本所律师还建议集团公司改变单纯防守的诉讼策略，向控股公司提起反诉。该建议得到集团公司采纳。 二、参加庭审 在法庭审理过程中，控股公司起诉称， 框架协议系签约方的真实意思表示，具有法律约束力。控股公司和集团公司已将依照框架协议制定
6、的重组方案向证监部门报批。控股公司已实际履行合同义务，但集团公司单方违反合同约定，应向控股公司支付违约金 5000 万元。 本所律师代表集团公司作出如下答辩。 首先， 框架协议因主要内容违法而无法履行。 国务院颁布的证券公司监督管理条例第 14 条规定， “未经国务院证券监督管理机构批准，任何单位或者个人不得委托他人或者接受他人委托持有或管理证券公司的股权。证券公司的股东不得违反国家规定，约定不按出资比例行使表决权” 。中国证监会在对券商股权变更进行审查时，要求股权权属清晰，不存在权属纠纷以及委托他人或者接受他人委托持有或者管理股权的情形，并要求股东出具承诺函。 但根据框架协议 ，大酒店系受控
7、股公司委托认购并代持证券公司的股份，并按照控股公司的要求行使股东权利，不承担任何投资风险和权利义务，仅为“名义持有人” 。 该约定明显违反了证券监管机构的有关规定， 也违背了致证券监管机构的明确承诺。各方如继续履行框架协议 ，实际上是在继续从事违法行为和欺骗主管部门。因此， 框架协议无法履行。 其次，控股公司没有蒙受经济损失、反而获利颇多。 为准备履行框架协议 ，控股公司虽然准备了 2 亿元资金，但却利用此笔资金获得巨大收益。控股公司并未将该 2 亿元用于出资，而将 2 亿元入股专用资金用于申购股票，并从中获得巨额利润。而控股公司无力按照承诺支付重组资金，延误了证券公司的重组进程，证券公司及其
8、老股东均因此遭受了巨大损失。在此情况下，控股公司反而来主张赔偿，于情不合，于理不容。 北京市天同律师事务所案例 4 再次，我国法律所规定的违约责任是补偿性的，是以守约方因违约行为蒙受损失为前提的。如前所述，控股公司没有蒙受经济损失，即使他人对控股公司实施了违约行为，控股公司也没有理由提出索赔。 综上，控股公司诉讼请求不应得到法院支持。 此外，本所律师还代集团公司提起反诉，认为框架协议系签约方的真实意思表示，各方均应据此履行相应义务。而控股公司未能依约履行，构成严重违约，应向集团公司承担违约责任。 三、获得胜诉 2009 年 8 月 17 日，深圳市中级人民法院作出（2007）深中法民二初字第
9、183号民事判决书 ，认定控股公司、集团公司明知减少证券公司的注册资本和增加新股东依法应得到证券公司股东大会的同意和中国证监会的批准，而且框架协议也约定了如认购证券公司增资额的方案未获证券公司股东大会批准或未获证券监管机构的批准，本协议失效。而事实上， 框架协议签订后，证券公司的增资重组方案也被证券公司股东会否决，因此，根本不存在获得证券监管机构批准的问题。依照有关法律规定， 框架协议依法不生效，对签约的当事人不具有约束力。关于控股公司和集团公司均主张对方违约的问题，双方约定因框架协议解除失效，三方入股贷款所产生的利息及终止贷款所发生的费用，由各方各自承担。此外，因框架协议依法不生效，对当事人
10、不具有法律约束力，故控股公司和集团公司要求对方承担 5000 万元违约责任没有合同和法律依据。 据此， 法院判决驳回控股公司的诉讼请求和集团公司的反诉请求。 判决下达后，控股公司未提出上诉，集团公司的诉讼目标全面实现，代理工作圆满结束。 北京市天同律师事务所案例 5 【律师手记】【律师手记】 一、本案争议焦点 本案的争议焦点是：1、 框架协议的效力应如何认定；2、控股公司和集团公司主张对方支付违约金 5000 万元有无事实和法律依据。本所律师认为： 首先，关于框架协议合同效力的认定。 中华人民共和国公司法第三十五条规定， “股东按照实缴的出资比例分取红利；公司新增资本时，股东有权优先按照实缴的
11、出资比例认缴出资。但是，全体股东约定不按照出资比例分取红利或者不按照出资比例优先认缴出资的除外。 ”第三十八条规定， “股东会行使下列职权：（七）对公司增加或者减少注册资本作出决议” ；第四十四条第二款规定， “股东会会议作出修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议，以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议，必须经代表三分之二以上表决权的股东通过。 ” 中华人民共和国证券法 第一百二十九条规定，“证券公司设立、 收购或者撤销分支机构，变更业务范围或者注册资本，变更持有百分之五以上股权的股东、实际控制人，变更公司章程中的重要条款，合并、分立、变更公司形式、停业、解散、破产，必须经国务院证券
12、监督管理机构批准。 ” 根据上述法律规定， 框架协议合法有效的前提一为获得股东大会批准，二为获得证券监管机构批准。 两个前提任意一个得不到实现， 则合同的效力均存在瑕疵。 本案实际情况是，截至本案一审开庭， 框架协议并未得到证券公司股东大会的同意，更未获得证券监管机构的审批，根据最高人民法院关于适用若干问题的解释（一） 第九条第一款规定， “依照合同法第四十四条第二款的规定，法律、行政法规规定合同应当办理批准手续，或者办理批准、登记等手续才生效，在一审法庭辩论终结前当事人仍未办理批准手续的，或者仍未办理批准、登记等手续的，人民法院应当认定该合同未生效”据此，应当认定框架协议未生法律效力。 其次
13、，就控股公司和集团公司主张对方支付违约金问题，因合同并未生效，不北京市天同律师事务所案例 6 存在履行和违约责任的问题，且双方在框架协议中已对此已有充分认识并明确约定了解决办法，即“因本协议解除失效，三方入股贷款所产生的利息及终止贷款所发生的费用，由各方各自承担。 ”因此，控股公司主张违约并无事实和法律上的依据。 二、被告方应善于利用答辩权和反诉权 尽管本所律师在分析案情后认为框架协议效力存在问题，法院判决结果也得出同样的结论。但基于诉讼策略的考虑，本所律师并未就合同效力问题深入发表意见。 其一，合同效力问题实质上是对合同的一个法律评价，法院应当就合同效力问题作出独立审查，无论当事人在诉讼中是
14、否发表意见，均不受影响。就本案而言，作为被告方代理人，一旦将核心观点局限在合同效力领域，则在合同履行、违约责任等问题上只能限于被动境地，因既然认为合同未生效力，则根本不存在所谓履行及违约的问题。此种情况，一旦法院认定合同产生效力，则委托人将面临全盘皆输的危险局面，诉讼风险极高。 其二，作为被告方代理人，应善于利用答辩权和反诉权，以最大限度地实现委托人合法权益。就本案而言，被告方代理人并未纠缠于合同效力的认定，而在假定合同有效的基础上，在答辩中向法院强调合同无法履行，控股公司没有蒙受经济损失、反而获利颇多等观点，并积极提出反诉，追究控股公司的违约责任，扭转了被动的诉讼局面，实现了防守反击，达到了理想的诉讼效果。
