浅析照付不议条款

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1、1 浅析浅析 “照付不议”条款“照付不议”条款 编者按：编者按： 照付不议合同是指即使卖方末提供产品或者服务， 买方也必须支付一定款项的协议， 起源于天然气销售，目前已成为国际和国内大宗能源销售的一种主要合同形式。 买方无条件和不可撤销的付款义务是照付不议合同的核心，其特点主要体现在合同中专门规定的照付不议条款。该条款具有长期性、有最低价格限制和数量限制、 买方付款义务的无条件性和不可撤销性、卖方照供不误与买方照付不议的义务对等、合同条款相对严格等特点。但在实践中，此类合同产生争议之后对该条款如何进行认定，会产生不同的理解。金立宇仲裁员这篇浅析“照付不议”条款 ，阐述了这一条款的内在原理和运行

2、机制，并进而分析了“照付不议”条款中“付款”约定的法律属性，并就认定条款效力和法律救济问题提出了观点。这有助于我们在处理此类争议过程中厘清一些模糊认识。因此，我们将其全文刊出，以飨读者。 “照付不议” （take or pay）条款起源于 20 世纪 60 年代的美国天然气合同1。在那样的合同项下，由于能源供应本身的特殊性，买方须不间断地购买卖方的产品，卖方须不间断地生产、提供产品，无特殊情况买卖双方不随意终止或变更合同。 因此，买卖双方会约定一个最低的天然气提取量以及相应的最低产品费用。而此时一个典型的“照付不议”条款表述为： “根据约定， 卖方每月向买方供应产品， 买方应向卖方支付产品供应

3、费，根据约定， 卖方每月向买方供应产品， 买方应向卖方支付产品供应费，即使买方未提取产品，也应当按照约定的每月最低提取量支付费用。即使买方未提取产品，也应当按照约定的每月最低提取量支付费用。” （为方便阅读，下文将以“付款付款”指代“买方的最低提取量支付费用” 。 ） “照付不议”条款的核心含义是：无论买方是否实际提取产品，买方都应按照双方约定的最低产品数量支付产品价款。 该条款目前常见于如能源供应等各类长期大宗产品或服务贸易合同之中。“照付不议” 作为一项国际通行的合同约定，在我国的运用亦趋于普遍。2014 年国家能源局颁布的关于印发天然气购销合同（标准文本） 的通知第 7 条就明确规定了“

4、照付不议”的适用2。尽管“照付1 Michael Polkinghorne, Take-or-Pay Conditions in Gas Supply Agreements, Paris Energy Series No.7, April 2013, p. 3. 2 国家能源局关于印发天然气购销合同（标准文本） 的通知（国能监管201498 号） 参见：http:/ 2 不议” 条款被普遍采用， 但买卖双方在产生争议后往往对该条款的认定发生分歧。主要法律问题有：如何认定“照付不议”条款中“付款”约定的法律属性？“照付不议”条款的效力是否值得怀疑？“照付不议”条款与违约金之间是何关系？笔者试着回

5、答这些问题。 一、一、 “照付不议”条款照付不议”条款的效力在一般情况下应当得到支持。的效力在一般情况下应当得到支持。 实务中，当买方既不提取产品，又不愿意支付最低产品购买费用时，卖方往往会以违约为由，请求裁判者令买方支付拖欠的最低产品购买费用。而此时，违约买方往往会提出该条款是“霸王条款” ，对于买方而言无论是否提取产品均要向卖方支付价款，对于卖方而言是暴利，因此该约定构成显失公平，买方有权根据合同法第 54 条的规定请求裁判者予以变更或撤销。 笔者认为此种说法不能成立。 “照付不议”条款往往是商业性公司经过平等谈判后真实合意的结果。不能因为“照付不议”条款本身的特殊性而认定其显失公平。构成

6、显失公平，需满足主观要件与客观要件。主观要件是指在订立合同时一方具有利用优势或利用对方轻率、 无经验等而与对方订立显失公平合同的故意。客观要件是指当事人在给付与对待给付之间失衡或造成利益不平衡。“照付不议”作为一种特殊的合同约定，应用于长期大宗产品与服务贸易。通常而言，买方和卖方在其各自领域具有足够的经验，并且由双方经过磋商达成该条款，并不存在一方利用对方的轻率或无经验等情形。同时通过“照付不议”的合同约定，卖方降低项目的不确定性风险，保证市场销售的长期稳定，获得固定的销售收入；买方降低资金投入， 确保获得产品的安全性、 稳定性、 专业性与长期性。 买方的 “照付不议”义务相对于卖方的“照供不

7、误”义务，双方的权利义务之间是平衡的。因此， “照付不议”条款一般应当认定为有效。 二、二、将将“照付不议”条“照付不议”条款款中的“付款”认定为买方中的“付款”认定为买方应应履行履行的的合同偿付义务符合同偿付义务符合该条款合该条款的经济逻辑的经济逻辑。 在买卖双方发生争议后，买方还会主张其未提取货物部分所对应的“付款”3 义务应当构成违约金 ，从而要求裁判者根据我国法律的规定进行调整。因此，如何认定“照付不议”中的“付款”义务的法律属性成为一个重要问题。 笔者认为，应将“照付不议”中的“付款”约定认定为买方应履行的合同偿付义务。它不是违约金，一般也不应怀疑该条款的效力。 第一，将“付款”约定

8、认定为买方应履行的合同偿付义务符合“照付不议”的合同特点。实践中，在“照付不议”合同模式下，通常由卖方根据买方的特别要求出巨资建设配套设施，一方面，卖方在为长期提供大宗产品的设备设施的研发、 设计、 建造上投入巨大的前期投资； 另一方面， 前期设备设施专为买方而建，卖方的销售收入对买方有着百分之百的依赖。因此，卖方要通过收到买方的“付款”来回收卖方前期投入的本金、资金成本并实现买方的预期收益。如果买方在合同期限内不履行“付款”义务，将严重破坏卖方对买方的信赖，甚至带有欺骗性质，使卖方遭到巨大的经济损失。因此，买方的付款义务是无条件和不可撤销的，具有绝对性。只要卖方履行了照供不误的义务，即使买方

9、未接收合同项下的产品，也要履行付款义务。这是“照付不议”的核心理念，是买卖双方通过合同确定的一种合理安排，具有经济上充分的合理性。 第二， “照付不议”条款作为风险分散机制，使买卖双方对市场价格波动的风险负担处于平衡状态。裁判者不应通过调整买方的“付款”义务从而打破这种买卖双方通过谈判与合同达成的平衡。 在长期大宗产品贸易中， 卖方的风险在于，即使在合同期内市场价格超过合同价格， 卖方仍需按照较低的合同价格出售产品；买方的风险在于，即使在合同期内市场价格远低于合同价格，买方仍有义务以较高的合同价格购买产品，或者不购买产品，直接按照合同约定“付款” 。如果不约定“照付不议”条款，当市场价格低于合

10、同价格时，买方可以拒绝购买产品或服务，将风险全部转移给卖方，使卖方处于不利地位。如果不约定“照付不议”条款， 在买方认为其不需要产品的时候， 买方完全可以不向卖方支付价款。 因此，“照付不议”条款确保买卖双方平等地承担价格波动风险，而不是让买方独自承担所有风险。裁判者如果先将“付款”认定为违约及，再调整“违约金” ，则不当地打破了买卖双方之间在经济上的平衡。 第三，鉴于“照付不议”的特殊性，卖方往往将“照付不议”条款项下未来确定、可期的收益进行融资安排。在国际项目融资实践中，卖方往往把“照付不4 议” 合同项下收取货款或服务价金的权利转让给项目的贷款人作为对贷款的担保，而贷款人之所以接受卖方的

11、融资贷款，正是因为贷款人拥有“照付不议”合同项下从买方获得现金收入作为对卖方偿还贷款的担保。 因此将 “照付不议” 中的 “付款”义务认定为合同项下的偿付义务，不仅符合卖方订立合同时的意图与预期，同时有利于融资项目的资金流通，确保“照付不议”的稳定性与安全性。 美国的司法判例完全支持笔者的上述观点。 在“Roye Realty & Developing, Inc. v. Arkla, Inc.” 3一案中，Roye Realty & Developing, Inc.（ “RoyeRoye 公司公司” ）与 Arkla, Inc.（ “ArklaArkla 公司公司” ）之间有一份为期 15 年

12、的天然气销售合同。双方约定： “Arkla 公司向 Roye 公司提取最低数量的天然气并支付相应费用，即使 Arkla 公司未提取天然气，仍需每年向 Roye公司支付约定金额” 。后因 Arkla 公司既不提取天然气，又不支付约定金额，而被 Roye 公司起诉。法院认为， “照付不议”合同给买方实际上提供了一种替代性履行（alternative performance）的可能，Arkla 公司可以选择购买天然气，也可以选择支付约定金额而不提取天然气。所以，双方的“付款”约定既不是对违反“提取”天然气义务提供的救济，也不是违约金，而是合同替代性义务（alternative obligation）

13、 。 同理，在“Colorado Interstate Gas Co. (CIG) v. Chemco, Inc.” 4一案中，CIG 公司与 Chemco 公司于 1979 年签订为期 15 年的天然气销售合同，并约定“照付不议”条款： “4.1(a) 4.1(a) 卖方同意供应气体，买方同意提取气体并支付相应费用，若卖方同意供应气体，买方同意提取气体并支付相应费用，若买方未能提取气体，则买方须按最低提取量向卖方支付费用，最低提取量为买方未能提取气体，则买方须按最低提取量向卖方支付费用，最低提取量为每口气井每日最大开采量的每口气井每日最大开采量的 75%75%。4.24.2 在任一合同年度内

14、，如果买方未能根在任一合同年度内，如果买方未能根据据 4.1(a)4.1(a)条提取天然气，则买方应当在不晚于下一合同年度第二个月的第条提取天然气，则买方应当在不晚于下一合同年度第二个月的第2020 日，向卖方支付约定提取数量与实际提取数量间的差额费用。日，向卖方支付约定提取数量与实际提取数量间的差额费用。 ” 1985 年 10 月 1 日， CIG 公司因与 Chemco 公司重新协商不成，终止履行合同义务，并向法院提起诉讼，要求法院作出确认判决，判定 CIG 公司有权根据合同约定终止购买天然气，无需向 Chemco 公司承担“照付不议”义务。Chemco 公司则向法院提起反诉，认为 CI

15、G 公司在 1983 年 10 月 1 日之前以及 1985 年 10 月 13 见 Roye Realty & Dev., Inc v Arkla, Inc., 863 P. 2d 1150 4 见 Colorada Interstate Gas Co., Inc., v. Chemco, Inc., 854 P. 2d 1232 5 日之后违反“照付不议”合同义务。初审法院认为，CIG 公司无权终止合同，构成违约，损害赔偿应根据“照付不议”的“付款”义务来确定。由于 CIG 公司承诺自 1988 年 5 月 2 日起恢复履行合同义务，因此法院判决 CIG 公司向 Chemco公司支付 19

16、79 年至 1988 年期间的损害赔偿，共计 300 万美元。上诉法院对初审法院的判决予以确认。 科罗拉多州最高法院对本案进行复审。法院认为， “照付不议”合同中买方有两种方式履行合同义务，第一种是“提取”约定数量天然气并支付价款，第二种是不“提取”天然气，向卖方支付约定金额，该条款是合同当事人间的约定，不是违约金。而“照付不议”中的“付款”义务并非相对于产品，而是双方约定的买方不 “提取” 天然气的结果。 因此即使买方没有提取产品， 仍须向卖方付款。 三三、对买方对买方根本违根本违反反“照付不议”“照付不议”合同合同应采取法律应采取法律救济救济。 当买方既不提取最低数量的产品， 又不履行 “照付不议” 合同中的 “付款”义务时，构成违约。这种违约行为还可能扩大为根本违约。即买方以通知或者实际行动向卖方表示其不再履行合同。在这种情况下，可能出现买方向卖方发出书面通知解除合同的情况，也可能出现卖方向买方发出书面通知解除合同的情况。我们在本文