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1、第 1 页 共 20 页工程施工合同的特点工程施工合同的特点2017版建设工程施工合同的主要特点2017版施工合同与1999版施工合同相比,主要有以下5个特点:第一、增加了8项新的合同管理制度。2017版施工合同借鉴国内外相关合同文本的成功经验,在通用条款中增加了以下8项新的合同管理制度:1、双向担保制度:为了解决施工合同中的履约担保,尤其是为了有效解决工程款拖欠问题,2017版施工合同通用条款的第2.5款规定了发包人的资金证明及支付担保,第3.7款则规定了承包人的履约担保。这两个条款要求发包人与承包人各自以其合同义务向对方提供资金证明及支付担保和履约担保,以保证实现双方在施工合同中的目的。2
2、、合理调价制度:2017版施工合同中引入了适度风险适度调价的制度,亦称之为合理调价制度,其法律基础是合同风险的公平合理分担原则。通用条款第11.1款规定,市场价格波动超过合同当事人约定的范围,合同价格应当调整。这一规定与国内目前各省市执行的工程造价部门规定的调价规范的精神是一致的,具体的调价方式与其他标准文本相一致,有利于解决工程合同履行过程中市场价格波动引起的合同价款纠纷。3、缺陷责任期制度(旧版合同统称为合同保修期制度):为解决合同当事人约定“保修期满返还保修金”的争议,合同通用条款第15条引入了缺陷责任与保修制度,明确缺陷责任期是指“承包人按照合同约定承担缺陷修复义务,且发包人预留质量保
3、证金的期限,自工程实际竣工日期起计算”。目前我国规定工程保修期限相对较长,尤其是地基基础第 2 页 共 20 页工程和主体结构工程的保修期,为设计文件规定的该工程的合理使用年限。在建设工程实践中,存在大量发包人以保修期未届满为由不返还工程质量保证金的情形,由此导致的部分工程款久拖不决问题,一直以来困扰着我国建筑市场的正常发展,缺陷责任期制度在施工合同文本中的落实可进一步有效解决工程质量保证金返还和工程质量保修之间的冲突。4、工程系列保险制度:2017版施工合同通用条款第18条除对工程保险作出规定外,还根据全国人大对建筑法的修改意见,对工伤保险作了规定,同时还增加了其他保险的条款。其中,最主要的
4、一点,降低了意外伤害保险的强制性要求:2017版合同18.3条将99版第40.4条“承包人必须为从事危险作业的职工办理意外伤害保险,并为施工场地内自有人员生命财产和施工机械设备办理保险,支付保险费用”修改为“发包人和承包人可以为其施工现场的全部人员办理意外伤害保险并支付保险费,包括其员工及为履行合同聘请的第三方人员,具体事项由合同当事人在专用合同条款约定。除专用合同条款另有约定外,承包人应为其施工设备等办理财产保险”。5、商定或确定制度:通用合同条款的第4.4条引入了“商定或确定”制度,明确由总监理工程师承担商定与确定的组织和实施责任,双方商定或确定意见不能达成一致时,由总监理工程师按照合同约
5、定审慎做出公正的确定。6、索赔期限制度。99版合同对工程索赔无明确的时效要求;2017版施工合同通用条款第19条对发承包双方的索赔期限都规定为28天,并第 3 页 共 20 页明确规定,如当事人未在28天内对索赔事项提出书面的索赔通知,视为该项索赔的权利已经丧失。因此当施工过程中发生工程索赔事项时,应当发函或者索赔报告至建设方明确施工方对该工程索赔事项的索赔权予以保留,若该索赔要至结算时才最终结清,则每隔28天期满前都要发函或索赔报告至最终结清为止。7、双倍赔偿制度:为了解决发包人拖欠工程款问题,从违约责任承担的法律原则出发,在2017版施工合同中设立了迟延支付工程价款的双倍赔偿制度,该制度中
6、包括了通知、合理期限改正等程序性规定,最终仍不履约的,则按中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率支付违约金;迟延支付超过56天的,按中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率的两倍支付违约金,该规定在竣工结算审核(合同第14.2条)、最终结清(合同第14.4条)两个对应条款中均有体现。8、争议评审解决制度:2017版施工合同通用条款第20.3款引入了争议评审解决机制,以期提高工程合同争议解决的效率,并保障其专业性。争议评审解决机制根据合同各方约定,可以由专家全过程参与,也可以单独发表评审意见,如此可以极大地消化工程合同履行中的分歧,减少合同履行困难,防止合同履行障碍,快速定纷止争,以确保工程建设项
7、目的整体经济效益和社会效益,提高项目经济效益具。第二、调整完善了合同结构体系。2017版施工合同对合同体系进行了全面系统的梳理,在合同要素上进行优化、合并与补充。2017版施工合同由合同协议书、通用合同条款、专用合同条款等三大部分组成,并同时附具了11个合同附件格式。具有代表性的就是:99版施工合同将发包人代表和监理人的现场工程师均列在工程师名下,当发包人代表和监理工程师同时存在时,将无法进第 4 页 共 20 页行有效区分,易导致工程施工管理的混乱。2017版合同将监理人和发包人代表进行了区分,建立了以监理人为施工管理和文件传递核心的合同体系。第三、完善了合同价格类型,增加了暂估价规定。1、
8、完善合同价格类型,适应工程计价模式发展和工程管理实践需要。1999版合同介于当时的实际情况,规定了固定价格合同、可调价合同和成本加酬金合同3种合同计价形式。实践中对于固定价格合同存在一定的误解和歧义,为避免将固定价格合同理解为不可调价合同,2017版施工合同按照价格形式将合同分为总价合同、单价合同及其他方式合同,其中由于成本加酬金合同形式的实践不具有典型性,故而在2017版施工合同文本中予以省略,归入其他方式合同,其他方式合同中还包含了采用定额计价的合同,还原了上述计价方式真实含义。此外,在总价合同的计量环节,2017版施工合同还引入了支付分解表,有利于提高总价合同计价的科学性和合理性。2、增
9、加暂估价的规定,规定了暂估价项目的操作程序。2017版施工合同新增了暂估价内容,并根据暂估价专业分包工程、材料和工程设备的不同情况,结合国家有关建设工程项目招标范围的规定,明确了暂估价项目的选择方式和程序。2017版施工合同将暂估价项目具体分为两类,分别为依法必须招标的暂估价项目和不属于依法必须招标的暂估价项目,并根据不同类别规定了暂估价项目的确认和批准程序及时间节点,便于暂估价项目的实施,提高工程的效率和效益,以保证暂估价项目的公平性和合法性。第 5 页 共 20 页第四、更加注重对发包人、承包人市场行为的引导、规范和权益平衡。1、重视合同文本的指引和指导作用,在通用合同条款和专用合同条款的
10、设置上充分尊重发承包双方的意思自治。2017版施工合同充分考虑了建设工程项目专业性强和管理复杂的特点,在条款内容上安排时,给发承包双方预留了充分的协商空间。双方当事人可以根据工程项目的特点,对通用合同条款中需要补充的内容,均在专用合同条款预留了补充和完善的空间,供双方自行协商完善。2、增加了防范黑白合同(也称阴阳合同)、违法转包、违法分包和挂靠的内容,有利于促进建筑市场的有序健康发展。2017版施工合同通过在协议书中引入宣誓性承诺条款及合同备案条款以遏制阴阳合同的发生;在通用合同条款中,通过增加限定新增承包人项目经理及主要施工管理人员条款、限定专业分包人及劳务分包人主要施工管理人员条款、承包人
11、擅自更换项目经理及主要施工人员违约责任、工程款支付账户约定等条款,保证承包人实际施工管理人员与投标文件中载明的人员名单保持一致,有利于解决承包人违法分包、转包和挂靠等违法违规行为。3、细化了暂停施工条款,有利于避免因工程暂停导致发包人和承包人双方权益受损。2017版施工合同完善了暂停施工条款,增加了暂停施工后的复工和暂停施工解约条款,同时增加了暂停施工期间的工程照管的约定,避免因暂停施工对工程后续施工造成不可补救的损失,导致经济利益和社会利益的双重受损,以平衡发包人和承包人的权利义务。4、更加合理平衡发包人和承包人的权利义务。第 6 页 共 20 页如1999版施工合同通用条款对不可抗力发生后
12、,规定承包人机械设备损坏及停工损失由承包人承担,这样规定既过于简单又不尽合理。2017版施工合同按照合理分担的原则进行了调整,明确“因不可抗力影响承包人履行合同约定的义务,已经引起工期延误的,应当顺延工期,由此导致承包人停工的费用损失由发包人和承包人合理分担,停工期间必须支付的工人工资由发包人承担。”第五、加强了与现行法律和其他文本的衔接,保证合同的适用性。2017版施工合同在施工合同的项目管理、质量管理、安全生产管理、职业健康保障和工程担保等条款中充分体现了建筑法、合同法、安全生产法、劳动合同法、物权法以及招标投标法等法律的精神。2017版施工合同在具体约定双方当事人权利义务方面体现了建设工
13、程质量管理条例、建设工程安全生产管理条例、民用建筑节能条例等相关规定,同时还在一定程度上反映了建设工程勘察设计管理条例、招标投标法实施条例等法规的精神。2017版施工合同在施工合同结算、保修等条款中体现了建设工程价款结算暂行办法、房屋建筑工程质量保修办法、建设工程质量保证金管理暂行办法等部门规章规定,在计价模式上兼顾了建设工程工程量清单计价规范的要求。1总价合同:适用于工程量不大、且能精确计算,工期较短,技术不太复杂,风险不大,设计图纸准确,详细,总价合同又分为固定总价合同和可调总价合同:固定总价合同,指承包整个工程的合同价款总额已经确定,在工程实施中不再因物价上涨,工程量的变化而变化,工期一
14、般不超过一年。第 7 页 共 20 页可调总价合同,指合同条款中双方商定由于通货膨胀引起工料成本增加或达到某一限度时,合同总价相应调整,在工程全部完成后以竣工图的工程量最终结算工程总价款。项目工期一般较长,各项单价在施工实施期间不因价格的变化调整,而在每月(或每阶段)工程结算时,根据实际完成的工程量结算,在工程全部完成后后以竣工图的工程量最终结算工程总价款。2单价合同:适用于招标文件已列出分部、分项工程量,但合同整体工程量界定由于建设条件限制尚未最后确定的情况,采取签订合同采取估算工程量,估算时采用实际工程量结算的方法,单价合同又分为固定单价合同和可调单价合同。其中固定单价合同指单价不变,工程
15、量调整时按单价追加合同价款,工程全部完工时按竣工图工程量结算工程款。可调单价合同,指签约时,因某些不确定性因素存在暂定某些分部、分项工程单价,实施中根据合同约定调整单价,另根据约定,如在施工期内物价发生变化等,单价可以做调整,在合同中签订的单价,根据约定,如在施工期物价发生变化等,可作调整,有的工程在招标或签约时,因某些不确定因素而在合同中暂定某些分部、分项工程的单价,在工程结算时,再根据实际情况和合同约定对合同单价进行调整,确定实际结算单价。3成本加酬金合同:适用于双方约定业主承担全部费用和风险,向承包方支付工程项目的实际成本,支付方式事先约定。成本加酬金合同通常用于如下情况:1工程特别复杂
16、,工程技术、结构方案不能预先确定,或者尽管可以确定工程技术和结构方案,但是不可能进行竞争性的招标活动并以总价合同或单价合同的形式确定承包商,如研究开发性质的工程项目;第 8 页 共 20 页2时间特别紧迫,如抢险、救灾工程,来不及进行详细的计划和商谈。对业主而言,这种合同形式也有一定优点,如:(1)可以通过分段施工缩短工期,而不必等待所有施工图完成才开始招标和施工;(2)可以减少承包商的对立情绪,承包商对工程变更和不可预见条件的反应会比较积极和快捷;(3)可以利用承包商的施工技术专家,帮助改进或弥补设计中的不足;(4)业主可以根据自身力量和需要,较深人地介人和控制工程施工和管理;(5)也可以通过确定最大保证价格约束工程成本不超过某一限值,从而转移一部分风险。对承包商来说,这种合同比固定总价的风险低,利润比较有保证,因而比较有积极性。其缺点是合同的不确定性,由于设计未完成,无法准确确定合同的工程内容、工程量以及合同的终止时间,有时难以对工程计划进行合理安排。2总价合同总价合同要求投标人按照招标文件的要求报一个总价,按中
