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1、第 1 页 共 10 页技术承包合同起诉书技术承包合同起诉书上诉人费传虎因与被上诉人企业承包合同纠纷一案,不服清湖县人民法院2017年4月28日作出的(2017)清民二初字第00143号民事判决,提起上诉。上诉请求一、撤销清湖县人民法院(2017)当清二初字第00143号民事判决;二、发回重审或驳回被上诉人林沐的诉讼请求。事实与理由一、认定案由和法律关系错误。上诉双方及毛兵、王长城、戚国发5人虽然曾于2017年8月5日签定了“股东合作协议”,约定共同设立环球文化娱乐有限公司,但公司并未设立。2017年1月19日,上诉人费传虎注册成立了个体工商户清湖县环球娱乐会所。因此,清湖县环球娱乐会所外观为
2、个体工商户,但5人之间有合作的意思表示。原审确定的案由为企业承包经营合同纠纷,但根据法律不论是个体工商户还是个人合伙,都不属于企业,如1991年民事诉讼法第二百零六条第二款“不是法人的企业、个体工商户、农村承包经营户、个人合伙,不适用本章规定”中就可以看出,企业与个体工商户、个人合伙是并列的概念,原判决认为:“本案系为企业承包经营合同纠纷”,是错误认定了法律关系的性质,属于适用法律错误。二、费传虎与林沐、毛兵、王长城、戚国发之间的法律关系依法应当认定为民间借贷关系。第 2 页 共 10 页2017年12月30日,5人订立承包经营合同,约定自清湖县环球娱乐会所开业之日2017年元月15日起,由上
3、诉人承包经营。同时约定林沐、毛兵、王长城、戚国发应在开业前3日内,将每人200万元的投资款全部打入上诉人指定的账户。值得注意的是,截至约定的承包期开始之日,清湖县环球娱乐会所并没有注册成立,5人均未取得经营权。原审认定“案涉承包经营合同的发包对象是林沐等四人拥有的清湖县环球娱乐会所经营权份额”,是无本之木、无源之水。清湖县环球娱乐会所是上诉人费传虎于2017年1月19日注册成立的个体工商户,自始是由上诉人自主经营、自负盈亏,其经营权与林沐等四人没有任何关系。民法通则第四条规定:民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则。第三十条规定:个人合伙是指两个以上公民按照协议,各自提供资金、实
4、物、技术等,合伙经营、共同劳动。承包经营合同约定“乙方承包期内,有权自主经营并且自负盈亏”,“乙方承包期内,所产生的一切债权债务与甲方无涉,由乙方独立承担”,说明被上诉人等四人只出资,不参与经营、不共负盈亏,与合伙的法律规定相悖,属于名为合伙、实为借贷的关系。被上诉人主张承包费没有事实和法律依据,原审法院依法可以告知被上诉人按民间借贷关系变更诉讼请求,或驳回其诉讼请求,而不应当支付其错误的诉请。三、即便认定5人为个人合伙关系,原判决也是错误的。1、原审认定“股东会议记录”的性质及效力错误。原判决虽然没有引用公司法,但原审法院认为:“费传虎依据股东合作协议的规定召集股东会并作出暂停支付的决议没有
5、依据,且林沐未经通知参加股第 3 页 共 10 页东会”,显然是将该会议记录的性质认定为公司股东会决议,并依据公司法对股东会程序的规定否定了该会议决议的效力。合伙的人合性质,决定了法律只对个人合伙的议事规则作了最低限度的干预,根据民通意见,除了增加合伙人书面协议未约定的,须经全体合伙人同意外,其它合伙事务应当考虑多数人意见,或者按出资额占全部合伙额多的合伙人的意见处理,可见,个人合伙并不要求必须以会议的形式,只要求代表多数意见,因此本案中无论是根据法律规定,还是参照股东合作协议中“股东会采取少数服从多数的方式表决通过决议”的约定,代表了多数合伙人的真实意思的该“股东会议记录”,都是合法有效多数
6、合伙人意见,应当得到认可和执行。2、错误认定了承包协议的性质。原审法院简单地根据协议中使用的“承包”一词,就将协议的性质认定为承包关系,上诉人认为,从该协议的内容来看,并不是将合伙整体发包给其他人经营,而是由部分合伙人执行合伙事务的约定,因此,其性质属于全体合伙人对如何执行合伙事务的约定,是合伙的具体经营管理方式,王长城、费传虎、毛兵三位合伙人以会议决议的形式作出暂停支付承包金的意思表示,是多数合伙对合伙事务作出的变更,符合各合伙人的约定和法律规定。3、行使抗辩权。股东合作协议第六条第1款约定:“本协议签订后,若不能出资的,违约方向守约方支付违约金40万元”,第二项:“若在本协议约定的出资期间
7、内,未能全部出资的,已出资部分作为自动放弃处理,该部分出资作为其他股东的出资”,“股东会议记录”显示,暂停支付承包金的原因是被上诉人未能足额出资,这是包括上诉人在内的多数合伙人履行第 4 页 共 10 页抗辩权的合法行为。原判决以“股东合作协议未对不能足额出资是否扣减承包费进行约定”为由,不支持上诉人的该项抗辩,显然是不准确的,按照协议约定,被上诉人未能全部出资将导致丧失合伙人资格的法律后果,怎么能理解为对被上诉人能否主张承包费没有影响。4、原审严重违反法律程序。被上诉人作为合伙人之一,对多数合伙人作出的暂停支付承包费的意见有异议,性质上是合伙协议纠纷,依法属于必要共同诉讼,全体合伙人都应当作
8、为共同诉讼人,原审遗漏了应当参加诉讼的共同诉讼人,严重违反了法定程序。综上所述,原判决认定事实不清,适用法律错误,严重违反法定程序,可能影响案件正确判决。为维护上诉人的合法权益,特上诉至贵院,请求依法纠正。天宇市中级人民法院2017年1月18日被告与淄博寿山房地产开发有限公司签订建设工程承包合同,约定被告承建淄博寿山房地产开发有限公司开发的寿山棕榈泉1#楼。开工日期为2017年2月20日,竣工日期为2017年3月28日。2017年11月8日,原告、淄博寿山房地产开发有限公司、被告三方签订协议书,约定淄博寿山房地产开发有限公司将该合同项下的权利义务转让给原告。2017年9月1日,原告、被告双方签
9、订工程施工补充协议书,约定未完工程工期自2017年9月1日至2017年12月28日,2017年1月20日前竣工验收完毕,2017年2月28日前备案完成。由于被告施工缓慢,工期严重延误,工程不能按时竣工,并且在补充协议约定的期限届满后也未能如期完工,以自己的行为表明不履行合同主要义务,致使合同无法履行,后经山东省淄博市中级人民法院(2017)淄民一终字第791号民事调解书解除2017年1月18日签订的建设工程施工合同及2017年9月1日签订的工程施工补充协议书。第 5 页 共 10 页2017年3月16日,张月明购买原告开发的寿山棕榈泉1#楼603室,约定2017年6月31日交房,交房后180日
10、办理产权证,实际交房时间为2017年7月31日。2017年9月1日,张月明向法院起诉,要求原告赔偿延期交房违约金74424.67元、延期办证违约金1100.63元,并承担诉讼费844元,合计:76369.30元。经依法审理山东省淄博高新技术产业开发区人民法院(2017)新民初字第998号民事判决书判决支持了购房人张月明的诉讼请求。即被告应赔偿原告76369.30元。张明、王晖、臧玉芹、高桂芝、宋怀雯、韩俊、范卫强、禚昌荣从寿山棕榈泉1#楼购买商品房后,于2017年3月1日分别委托淄博佳都房地产服务有限公司追究原告延期交房及办证的违约责任,经协商,原告依据相关法律规定和购房合同约定于2017年3
11、月8日和9日通过山东中科纳米管材有限公司向淄博佳都房地产服务有限公司转账共计645400元,由淄博佳都房地产服务有限公司分别向上述购房人支付相应数额的延期交房和延期办证的违约金。即被告应赔偿原告645400元。由于被告拖延工期,造成原告不能按时向业主交房,部分业主要求原告承担延期交房及办证的违约责任,后经与业主沟通协商,原告已经支付部分业主-元的违约金,即被告应赔偿原告-元。原告未能按时交房并办理产权证,向上述购房人承担违约责任,原告本身无过错,根本原因是被告施工缓慢,工期严重延误,工程不能按时竣工。由于被告对原告的根本违约,造成原告对购房人违约,由此给原告造成的损失,依照法律规定和合同约定应
12、当由被告向原告赔偿。第 6 页 共 10 页原告为维护自身合法权益,特向贵院依法起诉,请查清事实,支持原告诉讼请求。淄博市高新产业开发区人民法院具状人:淄博世茂房地产开发有限公司年月日附:1.本诉状副本*份;2.证据材料*份民事起诉状原告:淄博世茂房地产开发有限公司,住所地:山东省淄博市高新技术产业开发区115号法定代表人:委托代理人:被告:南通建工集团股份有限公司,住所地:江苏省南通市段家坝路136号法定代表人:委托代表人:诉讼请求1、判令被告承担修理、重作的质量缺陷的违约责任,赔偿原告-元及利息-元;2、判令被告赔偿原告严重误期违约金-元及利息-元;3、本案诉讼费用由被告承担。事实和理由2
13、017年1月18日被告与淄博寿山房地产开发有限公司签订建设工程施工合同,约定被告承建寿山棕榈泉1#楼。后主体变更为原被告双第 7 页 共 10 页方。由于被告施工缓慢,工期严重延误,并且在补充协议约定的期限届满后也未能如期完工,以自己的行为表明不履行合同主要义务,致使合同无法继续履行。后经山东省淄博市中级人民法院调解,双方自愿解除合同及补充协议。张明等分别委托淄博佳都房地产服务有限公司追究原告延期交房及办证的违约责任,经协商,原告通过淄博佳都房地产服务有限公司向上述业主赔偿延期交房和延期办证的违约金645400元。原告依据法院判决书赔偿业主张月明延期交房违约金74424.67元、延期办证违约金
14、1100.63元,并承担诉讼费844元,合计:76369.30元。何红等部分业主要求原告承担延期交房及办证的违约责任,后经与业主沟通协商,原告已经赔付部分业主-元的违约金。被告施工部分质量严重不合格,拒不整改,且严重延误工期。由于被告对原告的根本违约,造成原告对购房人违约,由此给原告造成的损失,依照法律规定和合同约定应当由被告向原告赔偿。原告为维护自身合法权益,特向贵院依法起诉,请查清事实,支持原告诉讼请求。山东省高级人民法院具状人:淄博世茂房地产开发有限公司4、判令被告向原告交付“*国际大酒店装饰工程”所有施工隐蔽资料、施工图纸及光盘等。事实与理由:2017年X月,原告与被告签订建筑装饰工程
15、施工合同,约定被告承包施工位于*市*区*路X号“*国际大酒店装饰工程”。承包范围以原告与被告确认的设计图纸所第 8 页 共 10 页含工程内容为准(“*国际大酒店”1楼大厅及6至14楼客房);承包方式为包工、包料;工期为*天,2017年*月*日开工,2017年X月*日竣工;工程质量标准为合格,被告施工应严格遵守建筑安装工程安全技术规程、建筑安装工人安全操作规程、中华人民共和国消防法和其他相关的法规,由于被告原因造成质量事故,其返工费用由被告承担,工期不予顺延,由于被告违反有关安全操作规程、消防规范,导致发生安全或火灾事故,被告应承担全部赔偿责任及由此引发的一切经济损失;工程价款以竣工时实际完成
16、的工程量和经原告同意变更增加的工程项目和工程量,套用2017湖北省建筑装饰工程消耗量定额,在按二类工程取费的基础上,下浮X%作为结算依据;由于被告原因逾期竣工,每逾期一日,支付原告*元违约金;因一方原因,合同无法继续履行,应通知对方,办理合同终止协议,并由违约方向对方支付违约金X万元,并赔偿对方因此造成的经济损失;工程保修期为X年,自工程竣工验收次日起计算,原告按合同价款的X%扣留工程保修金,保修期内,因被告工程质量所造成的返修费用由被告承担;被告不得拖欠农民工及工人工资。合同还对其他事项作为约定。合同签订后,原告多次要求被告进场施工,并报送相关资料(营业执照、企业资质、施工管理人员证件、开工的报告、施工组织设计方案、项目经理授权委托书等)给原告及监理单位审核。2017年X月*日,原告通知被告最迟于2017年X月*日前进场施工,并于2017年X月*日前将前述相关资料报送原告及监理单位审核,如再延期,原告将单方面解除施工合同,并追究被告的违约责任。2017年X月*日,被告向
