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1、第 1 页 共 18 页劳务合同相关法律劳务合同相关法律劳动合同法的实施,促进了用人单位的规范用工,保障了劳动者的合法权益。另一方面,它也让我们看到了目前存在的不规范现象。其中一个重要问题就是劳务合同。虽然劳务合同不受劳动合同法的约束,但是它却对劳动合同法的全面实施造成了重要的影响。是逃避,还是面对,在劳动立法面前,这个已经不可忽略。关键词:劳动合同法劳务合同劳务派遣自从劳动合同法公布实施以来,用人单位在这近三年的时间里已经充分体会到了劳动合同法的严厉性。以前在评述劳动者和用人单位的地位时,往往将劳动者表述为弱势群体,相应的用人单位便是强势。这种表述,在劳动合同法实施之前,是符合现实情况的,但
2、是在劳动合同法精神已广泛深入人心的情况下,劳动者已经不知不觉的成为了强者。虽然用人单位一直在试图减轻自己的责任,加重对劳动者的约束,但是这种力量越来越微弱。现在被用人单位广泛运用的规避法律责任的方式,一种是劳务派遣,一种是劳务合同。对于劳务派遣,在我国,这是一种非常不正规的用工方式。虽然这种用工方式在国外得到了有效地利用,为经济发展创造了巨大的经济效益。我国之所以引入这种用工方式,也是看到了劳务派遣在合理利用人力资源,充分创造财富的能力。但是我国在引入这种用工方式后,没有对其进行法律的规范。在劳动合同法实施之前,我国法律从未涉及劳务派遣问题。第 2 页 共 18 页之前对于劳务派遣的规定,也仅
3、仅是在几个省市的规章、办法之中。虽然我国的劳动合同法用了大的篇幅来规范劳务派遣,但是规定的原则性和欠操作性,加上劳务派遣的复杂性,现实中的非法劳务派遣依旧存在。在某些国有大型企业中,这种不规范的用工方式非常的普遍,对员工的合法权益造成了严重的损害。但是,至今国家未对如何规范劳务派遣制度作出明确规定。或许是某些利益问题吧,目前的不规范,确实为某些利益集团谋取不正当利益创造了条件。至于劳务合同,现在也是阻碍劳动合同法实施的不小障碍。虽然劳务合同属于民事合同,不同于劳动合同,但是这并不妨碍劳务合同与劳动合同的互相交融。劳务合同,既然属于民事合同,那么自然而然的就受到民法的约束,包括民法通则、合同法等
4、等。而劳动法或者劳动合同法,是属于社会法。社会法一方面体现着平等主体的真实意思表示,同时也贯彻着国家的强烈意志。劳务合同不同于劳动合同,那么应该彼此独立,受到不同法律的规范。但是现实情况中,确并非这么泾渭分明。这是为什么呢我们都清楚,劳务合同和劳动合同是非常类似的,包括合同主体、提供劳动、支付劳动报酬等等。正是因为如此的类似,劳务合同才成了用人单位规避劳动合同的有力武器!虽然劳动合同法对劳动合同的主体做出了明确的规定,但是这并不妨碍用人单位运用劳务合同来使用劳动力。通过研究法律规定和进行事务操受到用人单位的管理、指挥,是否受到用人单位规章制度的约束。第 3 页 共 18 页但是在实务操作中,这
5、种界定是非常模糊的,因而也是比较容易操作的。对于劳务合同与劳动合同如何区别的这种界定,相对于劳动合同法对于员工关系的其他规定而言,是比较模糊的,这就给了仲裁员、法官的自由裁量余地,也就给了用人单位规避劳动合同责任的空间。笔者曾经经历过一起确认劳动关系的案件。劳动者在上班途中发生车祸,而公司拒绝支付工伤待遇,于是劳动者提出申请,要求确定双方存在劳动关系。用人单位正是利用了劳务合同与劳动合同的区别,以及劳务合同在规避工伤和经济补偿金方面的优势,成功的将双方之间的关系定性为劳务合同。这个判决,不能认为它是错误的,因为法官在裁判文书中,充分分析了事实,也充分的阐述了法律的适用。事实与法律得到了充分的、
6、有效地结合。之所以法官这么操作,不违反法律的规定,是因为法官在充分发挥自由裁量权,只是这种自由裁量权的使用违背了劳动合同法的初衷和立法目的。但是,这种违背,主要原因还是在于法律对劳务合同的回避,对劳务合同的漠视。笔者认为,出现这种自由裁量权,是中国法治的悲哀,是中国立法对劳动者权益的进一步漠视!虽然本文谈及了劳务派遣和劳务合同,但是鉴于劳务派遣的重要性寂静得到认识,在不远的将来会有一部相应的法律法规予以规范,接下来本文将主要针对如何在实务中认定劳务合同与劳动合同作出相应的分析。既然是区分劳务合同和劳动合同,那么必须明确二者的区别所在。下面笔者将分析一下两者的主要区别,以供在实务中参考。一、合同
7、主体的区别。第 4 页 共 18 页劳务合同的主体是没有限制的,可以一方为单位,一方为个人,也可以双方均为个人。而劳动合同的主体要求,其中一方必须具备用工主体资格,详细的主体可以参见法律规定。从主体方面的区别可以看出,如果其中一方为单位的话,首先考虑该合同是否为劳动合同,而非劳务合同。只有立足于这个思路,才能在案件的审理中,充分维护个人的合法权益。二、劳动内容的区别。劳务合同,类似于已完成一定工作任务为内容的劳动合同,是其完成一定工作任务为主要内容的。而劳动合同,大多数情况下,合同内容虽然以经在合同中有所规定,但是具体的工作内容需要用人单位的安排,是不确定的,是随时变化的。因此,如果劳动者的工
8、作内容是不确定的情况下,裁判者应该优先考虑该合同是劳动合同,而非劳务合同,除非有其他情况。三、个人一方是否接受另一方的管理和约束,是否受到公司规章制度的约束。劳务合同既然属于民事合同,那么合同双方的主体地位就是平等的,不存在一方管理另一方的问题。而劳动合同不同。用人单位作为劳动力的使用者,它需要充分安排,合理利用,以充分创造最大的经济利益,因此会对劳动者进行管理、约束。用人单位进行管理、约束的主要手段之一就是制定公司的规章制度,并将其施加于劳动者。比如公司的考勤制度、休假制度、薪酬制度、奖惩制度等等。如果劳动者在工作过程中受到上述制度的约束,那么应当认定,用人单位对劳动者进行了管理,对劳动者具
9、有人身约束性,两者之间的关系应当认定为劳动关系,而非劳务关系。第 5 页 共 18 页劳务合同和劳动合同的区别还有几点,在这就不在详细论述,但是这些区别的关键点就在于上述第三点即用人单位对劳动者的管理和约束。因此这一点,是民事合同所不具备的,也是劳动合同所特有的。劳动合同法的实施,对于保护劳动者的合法权益发挥了巨大的作用。但是真正做到保护劳动者的权益,一方面是要完善相应的法律法规,完善劳动法律体系,另一方面就是要深入领会、贯彻劳动合同法的立法精神和目的。笔者相信,只要以上两个方面得到落实,劳动者权益的保护不再出现尴尬,中国的劳动立法也不会再现悲哀!作者:北京市大成(青岛)律师事务所劳动事务部主
10、任:王文涛律师联系地址:青岛市香港中路100号中商大厦1707E-mail:wentao0532126.中华人民共和国劳动合同法是中国大陆在新时期第二次重大转型中出台的一部重要劳动法律。继发生于30年前的第一次重大转型(即阶级斗争为纲转向经济建设为中心)之后,于近几年启动的第二次重大转型(即经济建设为中心转向经济社会发展为中心),转型内容多元,利益矛盾复杂。在此大背景中出台的劳动合同法,不仅面临着劳动者与用人单位之间、不同企业群体之间、不同劳动者群体之间的利益冲突,而且面临着既对原型利益格局不可避免的路径依赖,又要顺应新型利益格局的走向的两难选择。因而,劳动合同法中出现了一些需要在适用中协调的
11、歧义性、矛盾性问题。为此,本文试图探讨劳动合同法律适用的若干规则。一、劳动合同法律适用中的特别法与一般法第 6 页 共 18 页(一)一般界定标准和依据法理上的一般法与特别法,在我国立法法第83条中称之为特别规定与一般规定,在罗马法中则表述为个别法(iussingulare)与共同法(iusmune)。一般认为,对某个一般规范加以变通的个别规范,即由于特殊原因而表现为一般规范之例外的个别规范,为特别法,如允许赠与之规定为一般法,而禁止夫妻之间赠与之规定为特别法。与此相对应,在狭窄的例外范围之外而被适用的一般规范为一般法。学理上对一般法和特别法的界定,有三种解释:其一是根据法所调整的空间范围、对
12、象(或主体)范围以及事项范围,即法的空间效力、属人效力以及属事效力进行区分,认为一般法是适用于一般情况的法律规定,特别法是法律对于特殊地区、特殊人员、特殊事项做出的专门规定。其二是从法的时间效力范围、空间效力范围以及属人效力范围区分,认为特别法是与一般法不同的适用于特定时间、特定空间或特定主体的法律规范。其三是依据法的效力的四维观,从法的对人效力、对事效力、空间效力、时间效力四种范围进行区分,一般法是指在时间、空间、对象以及立法事项上作出一般性规定的法律规范,特别法则是与一般规定不同的适用于特定时间、特定空间、特定主体(或对象)、特定事项(或行为)的法律规范。比较而言,上述第三种解释更为全面、
13、合理。(1)依属人效力,就同一问题或事项,普遍适用于一般人的法律规定是一般法,而仅适用于特定人的就是特别法。如失业保险条例第6条规定:城镇企业事业单位按照本单位工资总额的2%缴纳失业保险费。城镇企业事业单位职工按照本人工资的1%缴纳失业保险费。城镇企业事业单位招用的农民合同制工人本人不缴纳失业保险费。前第 7 页 共 18 页两句是一般法,普遍适用于所有企事业单位的劳动者,而最后一句则是仅适用于农民合同制工人的特别法。(2)依法律所规范的行为范围,规范一般性行为的是一般法,而规范一般性行为中某一类或某几类特殊行为的规范为特别法。如合同法第2条规定本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之
14、间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议,适用其他法律的规定。这就是说,合同法适用于一般性的合同,是一般法;而对于具有身份性的合同则适用特别法。(3)依法律的时间效力范围(尤其是溯及力问题),在某个特定时间内适用的法律规范是特别法。如刑法第12条中,在法不溯及既往的一般性规定之外,关于新法不认为是犯罪或者处刑较轻的适用新法的规定即属于关于刑法时间效力的特别规定。第四,依法的空间效力范围,只在特定地域适用的法律规范是特别法,如选举法中对少数民族自治地方人大代表选举的特别规定。(二)跨越劳动法部门的界定1、民法具有劳动合同的一般法地位民法作为私法,将民事合同当
15、事人双方视为平等主体,给予平等(同等力度)的保护和充分的契约自由;劳动法作为社会法,将劳动合同双方当事人视为强弱不同主体,通过限制契约自由,给劳动者以偏重保护。在此意义上,劳动法体系中的劳动合同法与民法及其中的合同法构成特别法与一般法的关系。即使在劳动合同法被纳入民法体系的德国、意大利等大陆法系国家,劳动合同法也属于特别私法。第 8 页 共 18 页在我国,尽管劳动法和劳动合同法还未将民事雇佣关系纳入调整范围,民法通则和合同法也均未对民事雇佣关系做出明确规定。由此并不能否定民法对劳动合同的一般法地位。劳动合同毕竟具有合同属性,民法中关于合同运行的一般规则,当然可适用于劳动合同。合同法第2条第2
16、款虽然规定,婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议,适用其他法律的规定,但也不能据此排除合同法对劳动合同的可适用性。因为劳动关系虽然具有人身性,但只是劳动组织意义上人身关系,不属于婚姻、收养、监护之类的身份关系。2、商法中含有劳动合同的特别法无论在民商合一还是在民商分立的立法体例中,商法相对于民法都处于特别法地位。而在商法与劳动法之间,商法中含有关于特定劳动关系的规定,例如,海商法关于船员劳动权利义务的规定,公司法关于公司高管劳动权利义务的规定。这相对于劳动法和劳动合同法,处于特别法地位。(二)劳动法部门内部的界定1、劳动法与劳动合同法并非一般法与特别法的关系这是因为:(1)劳动法是基本法,劳动合同法作为单行法律仍遵循劳动法的立法目的和基本精神,其对劳动法的细化和补充规定,因无冲突而不存在一般法与特别法的问题。(2)劳动法和劳动合同法都是全国人大常委会制定的法律,根据立法法的规定,具有同等效力。故劳动合同法就体制性或技术性规则对劳动法做出的突破性规定,是对劳动法的原规定的
