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1、公安大学学报总 第47舟l一九九四年第一期涉外刑事案件的管辖权归属问题公 安大学 侦察系副教授赵永深编者按:随着我国对外关系的日益发展和经济建设 步伐的加快,我国对外开 放的规模越 来越大。在对外开放的新形势下,我国和其他国家的人员往来色剧增加,各种涉外刑事案件正表现出日趋 上升的势头。特别是国际贩毒、走私、诈骗、伪造货币、才芍卖人口、恐怀活 动等跨国 犯罪活动 柞常猖撅。如 何处置各种 各样的涉外开口 雾案件.已成为我国公安司法权关当前和今后工作中的一个重要 问题。近年 来,我国已经加强了这 方面的 工作,采取了一系列措 施,预防和打击这类把罪活动,并在实践中积军了许多宝贵的 经验。但由于我
2、国在这方面的法律规 定不够完备,各项规章制 度尚未健全,许多地方公安干警遇到涉外案件时往往不愿或不知 道处 理,造成了许多被动灼面。因为涉外案件比较敏感.涉及的问题比较复杂.所以计多法律问 题 需要澄琦,否则将不利 于同沙外犯罪活 动作斗 争。为 适应解决上述问 题 的雷要,我们决定开辟一个“涉外刑事案件处置”专 栏,特 约中 国人民公 安大学侦寨系副教授赵永探同志专门撰写系列专题论文,系统少酬间述涉外刑事案件处麦中各个重要 问 题。赵永探副教授是我校年轻教师.目前正在主特一 项国家哲学社会科学青年签金项目!习际刑事司法协 助研 究。他在繁忙 的 教学和科研 工作之余.搜 集资料.从 事研究.
3、总结我国司法实践.并上升为理论。希望本专 栏能给 广 大公 安干誉以 启迪。一,涉外刑事案件管辖权 的概念和意义所谓涉外刑事案件,其 荃本 含义是 指具 有外国相关 因素的 刑事案件。主要 有三个 方而:第一主体涉外。包括犯 罪主体具有外国 因素和 管辖主体关涉外国。前者主要指犯罪人是外国人。不论 犯罪 者是 单独 实施犯罪还是以共犯形式实施 犯罪,只要该案的犯 罪 主体中有外国人,那么该案即可称为 涉外刑事案件。第二.客体 涉外。即犯 罪所侵害的目标和对 象指向外国。这种侵害日标和对象,既可能 是外国国家.比如袭击外国驻华大使馆,也可能是针对外 国个人,比如 盗窃、谋杀、抢劫、强奸在 华的外
4、国公 民。只要 此类危害行 为已经构成 刑 法上所认定的犯罪事实,那么该案即 可列 为涉外刑事案件。第三.犯罪的客观方 面具 有外 国因素。突 出反映 在犯罪 发生地和犯罪结 果地 涉及到外国。比如,某人在甲国开枪,射杀在 甲国边境另一侧乙国的人,等等。总之,不 论上述 三个方面中哪一种情况出现.都可归入涉外刑事案件。所谓 涉外刑事案件管辖 权,是 指国家与国家之 问对 具体刑事案件的管辖权的归属,它是国家主权的体现.是国家 拥有 对涉及外国 因索的刑 事 案件诉 诸法律程序 而确立的 司法权六 匕。在处置涉外刑事案件 时.有一个 问题 需要提出来引起注意。在我国司 法机关以往 的实践中,常常
5、把涉外刑事案件和 涉及港澳台刑事案件相提并论。笔者认 为.这种认识和做 法是错 误的。理山是,确 立对涉及外国刑事案件的管辖 权是 国家行使主 权的表 现;而香港、澳门和台湾均属于中华人民共和国的领 土,确立对涉及港澳台刑事案件的管辖权不是国家行使主权的表现,.而只是表明我国扩大对本土各地区的司法管辖权罢 了。如果把涉外刑事案件管辖权和涉港澳台刑事案件管辖权等同看待,那无形中等于承认“四个中国”的存在,这在政治上 和法理上都是不容许的。因此,本文在“涉外刑 事案件处 置”中,凡提到“涉外刑事案件”均 严格限制在涉及外国或具有外国 相关 因素的刑事案件,一律不包括涉港澳台刑事案件。涉外刑事案件管
6、辖权具有十分重 要的意义。首先,它是 国家对涉外刑事事务行使司法主权的体现。在十九世纪后半叶,中国处于半封建半殖 民地时期,外国列强 在中国设立租界,行使所谓的治外法权。中国政府在租界内不能行使任何刑事管辖权,对犯罪 的外国人不能依照中国法律进行审判和处罚。这是旧中国国家主权受到侵害的实证。抗日战争胜利后,废眺了外国的治外法权,建立起独立的司法体系和司法制度。凡依法应受我国管辖的案件,我国均有权行使管辖。第二,涉外刑事管辖权是各国将涉外刑事案件诉诸法律程序的前提。一国 只有确定本 国对某一涉外刑事案件拥有管辖权,它才能受理,并依照本国法定程序进行诉讼,或者立案侦查、或者起诉、或者审判、或者引渡
7、或驱 逐 出境。没有刑事管辖权,一 国不能采取司法措 施进入诉讼 程序,否则,它所采取的任何司法行动都会 因缺乏管辖根据而被认为无效,严重者会引发 国家间的外交纠纷。第三,涉外刑事管辖权影 响到法律运用的 全过程。法律适用 和管辖权 密不 可分。国家根 据对涉外刑事管辖权的 归属 可以确定采取何种司法 程序,井选择相应的 程序规则加予适用。一旦 国家确 定了 涉外刑 事管辖权,那么拥有管辖权的司法机关就可 以适 用其实体法来市理 涉外刑事案件并对案犯定 罪科刑。二、涉外刑事管辖权的种类现代国际法 承认的刑事管辖权主要 包括:(一)领土管辖 领土管辖又叫属地 管辖,是指凡在一 国领土 范围 内发
8、 生的一切 犯罪,都受该 国管辖。这是 从国家主权引伸而来的。主权 包含着国家对领土 内的一 切 自然人(不论他们是 不是本国公 民、常住居 民或非常住居 民、法 人)和事物享有属地优越权。任何刑事案件不论是否关涉外国,只要该犯罪是在一 国一内实施,该国就有权管辖。中华人民共和 国刑法第三 条第一款是这样规定的:“凡在中华人民共和国领域内犯罪的,除法律有特别规定的以外,都适用本法。”由于领 土包括领陆、领水和 领空,因而领土管辖相应地涉及 到领陆内的管辖、领水内的管辖和领空的管辖。对于领陆管辖一般没有争议但对于领水内和领空内的管辖却存在许多不同的看法和不 同的法律规定。1.领海内的涉外刑事管辖
9、 权1 982年联合国海洋法公约第2 7条规 定:“沿海 国不应在通过 领海的外国船舶上 行使刑事管辖,以逮捕与在该船舶通过期间船上所犯任何罪行有关的任何人或进行与该罪 行有关的任何罪行调查,但下列情况 除外:(l )罪 行的 后果及 于沿海 国;(2 )罪行属于扰乱当地安宁或领海的良好秩序的性质;(3)经船 长或船旗 国外交代表 或领事官员请求地方当局予以协助;(4 )这 些措施是 取缔违法贩运 麻醉药 品或精神 调理物质所必 要的”。对于外国船舶驶入领海以前所发生的犯罪,如 果来自外国港口的外国船舶仅通过 领海 而 不驶入内水,沿海国不得在通过 领海的 该船加上 采取任何步骤,以逮捕 与该
10、船舶 驶进 领海前所犯任3 3。何罪行有关的任何人或进行与该罪行有关的调查.但如果外国船舶在领海 内进行任何有损沿海国的和平、良好秩序或安全的犯罪活动,沿海国有权行使刑事管辖权。我国已加入联合国海洋法公约,所以应严格按照公约中有关刑事管辖权的规定办理。1958年我国宣布1 2海里领海制度。这就是 说,凡在1 2海里范围以内的我国海域内发生的犯罪都受我国管辖。2.领空的涉外刑事管辖权依照国际法,国家对主权所及的领空享有管辖权.问题在于,领空的上限应划定在哪里?这在国际航空法中还 没有统一的标准.在这种情况下,国家只能根据本国的实际需要,参照国际惯例,自行划定其领空上限,并为此确定其管辖权.凡在该
11、国划定的领空管辖权范围的,均为该国管辖.我国完全可以自行划定领空管辖权范围,并限 定哪种行为被视为是侵犯我国领空的行为,对此种行为我国将依法 予以惩处。中华人民共和国刑法第三条第二款规定:“凡在中华人 民共和国船舶或飞机内犯罪的,也适用本法。”此法条的规定表明,我国船舶或飞机航行在公海或公海上 空,甚 至在外国领海或领空航行,只要 犯罪行为是在我国船舶或飞机内实施的,我国都可以行使领土管 辖。外国人在我国船舶或飞机 内犯 罪,同样要受我国刑事管辖,至于 因犯罪时我 国船舶或飞机正处在外国领土上,而该国因主 张领土管 辖而 要求行使刑事管辖,从而导 致该国的刑事管辖权与我国刑事管辖权的冲突,则可
12、以通 过两 国互相协商,并采取 国际刑事司法协助的形式,或者将案件移转该外国管辖,或者要求该外国给予司法协助由我国行使刑事管辖。采取哪种方式解决,可根据具体情况 而论,由我国主管部门酌情处理。(二)国籍管辖国籍管辖,又叫属人管辖。它是指以国籍为基础 而确立的刑事管辖权,即一个主权国家有权对拥有本国 国籍的 国 民进行管辖,不论他 处在国内还是 处在 国外。国籍管辖的根据或叫连结因素是国籍。而 国籍则是 由国 内法决定的。一 个人是 否取得或丧失一 国国籍,乃是根据该国 国籍法及相关法律所确定 的,因而 判断 一个 人是否具有中华人 民共和国国籍,完全可以根据我国国籍法的规定来予以认定。凡被确定
13、具有我国 国籍的人均受我国管辖。对于 我国 国 民在我国境内外的犯罪,我国均可以主张刑事管辖权。在涉外刑事管辖问题上,我国可以采取国籍管辖的情形主要在于:1.我国国 民在国内 实施侵害外国国家、法人或公 民的犯罪。因这种犯罪发 生在我国境内,既使不 以 国籍管辖为依据,也可以领土管辖为依据提起刑事诉讼。2.我国国民在外国实施针对外国国家、法人或公民的犯罪。因这种犯罪发生在外国,外国也可能会以领 土管辖为由提出诉讼主张,这并不妨碍我国司法机关对此 人的刑事管辖。我国可以要求该外国将犯罪 人引渡回国接受审判;如果他已被外国判刑,我 国还 可以要求该判刑国将囚犯移送回我国服刑。3.我 国公 民在我国
14、和外国之问流窜作案。对于此种跨国犯罪,我国可以采取国籍管辖和领土管辖并举的方针,实行刑事管辖。4.我国 国 民与外国 人共犯。比如,我国国 民与某外国人合谋贩运毒品,由该外国人从境外将毒品运入我国交给我国的同伙,然 后 由该同伙将这批毒品转运到沿海地区或转运 到香港澳门移交给其他犯罪分子。像诸如此类的共犯,我国 一旦抓获该犯罪集团成员,均可以合并行使刑事管辖,予以审理。由于 国籍管辖在18、1 9世 纪是与治外法权联 系在一起的,因而颇受各方的批评。有些国家严格禁止对本 国人在外国犯罪实行属 人管辖。为 了防止 治外法权的再 现,许多国家采取限定性条款划定其管辖界限。我国也采用了这种做 法。中
15、华人民共和 国刑法第四条规3 4定:“中华人 民共和国公民在中华人民共和 国领域外犯下列各罪的适用本法:(一)反革命罪;(二)伪造国家货币罪(第一百 二十二条),伪造有价证券罪(第一 百二十三条);(三)贪污罪(第一百五十五条),受贿罪(第一百八十五条),泄露国家机密罪(第一百八十六条);(四)冒充国家工作人员招摇撞骗 罪(第一百六十六条),伪造公文、证件、印章 罪(第一百六十七条)。”刑法第五条还规定:“中华人民共和国公民在中华人民共和 国领域外犯前条以外的罪,而按本法规定的最低刑为三年以上有期徒刑的,也适用本法;但是按照犯罪地的法律不受处罚的除外.”我国刑法的上述规定,一方面是采取列举式限
16、定属人管辖范围,另一方面则采取概括式扩大属 人管辖范围.这种立法 方式很 灵活,它给了各个司法部门予 自由裁量权。在国际上,有些国家还主张被动的属人管辖,即受害人国籍管辖。凡是本国国 民受到犯罪分子的侵害,不管犯罪 人是何国人,也不管犯罪是在何地发生,本国均可以实行刑事管辖.这便是受害人国籍原则.这种原则是以保护本国国 民的利益出发来确认国家权利的.一般认为,这是 国家对身在外国的公 民行使外交保护的一 种特殊方式.许多国家不仅在理论上 而且在实际 上都接受了这 种属人管辖原则。我国在法律上 也 明文 规定 了这种刑事管辖权,但把它归入了保护管辖的范畴,且限定了两个荃本条件:外国人在中华人民共和 国领域外对中国公民犯罪,按中国刑法规定应判最低刑为三年以上有期徒刑的,即重罪乃管;必须符合双重犯罪原则,凡按照犯罪地的法律不受处罚的,不在此列。由于我国公民散居海外的人数以百万计,外国人侵犯我国海外公 民的案件数不胜数,加上犯罪时证人和证据绝大多数均在外国,因而要对数以万计的外国人侵犯中国公民的刑事案件都实行刑事管辖,确有许多实际 困难。尽管如 此,但无
