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1、1试论我国民事强制执行救济制度的完善试论我国民事强制执行救济制度的完善以程序性救济和实体性救济为视角以程序性救济和实体性救济为视角摘要摘要“人类的权利自始就是与救济相联系的。当人类脱离了盲动或依附而获得了一定的权利时，也必有与之相适应的救济手段相随。没有救济可依的权利是虚假的，犹如花朵戴在人的发端是虚饰的。 ”1与 1991 年的民事诉讼法相比，我国 2007 年新修订的民事诉讼法增设了强制执行当事人、利害关系人程序性执行异议和强制执行当事人、案外人异议之诉两种执行救济方式，丰富了国家赋予民事主体的强制执行救济权。但是，我们也必须看到修订后的民事诉讼法仍然没有形成完善的民事强制执行救济体系，其
2、在立法和司法实践中仍然存在着一些问题，有待进一步的完善。在这一背景下，本文的写作共分四个部分，第一部分对民事强制执行救济制度进行了简要介绍；第二部分阐述了我国民事强制执行救济制度的法律规定；第三部分对我国民事执行救济制度的不足之处进行了分析，第四部分在第三部分的基础上，就如何进一步完善我国的民事强制执行救济制度提出了一些自己的建议和看法。【关键词关键词】：民事强制执行救济 实体性救济 程序性救济 一、民事一、民事强强制制执执行救行救济济制度概述制度概述1程燎原、王人博：赢得神圣权利及其救济通论 ，山东人民出版社 1998 年版，第 368 页。2（一）民事强制执行救济的概念我国理论学界对于民事
3、强制执行救济概念的界定虽然众说纷纭，但基本意思大同小异。笔者比较赞同的是浙江大学翁晓斌教授的观点。其认为，民事强制执行救济是指在民事强制执行程序中，执行当事人或案外人认为自己的合法权益受到执行机关违法或不当执行行为的侵害，依法请求执行裁判机关通过行使执行裁判权予以保护和补救的法律制度和方法。1（二）民事强制执行救济的类型民事强制执行救济的分类，理论界一般基于执行瑕疵性质的不同或执行救济内容的不同，将其分为程序上的执行救济和实体上的执行救济两种。此外，有的学者认为执行回转和司法赔偿也属于执行救济的范畴。2笔者认为，通常所说的执行救济是从一般意义上的或者说是从狭义上来理解的，其仅指执行程序中的一般
4、救济，并不包括所有能够提供执行救济的其他方法或制度。执行回转、司法赔偿等制度虽然都是针对执行的救济方法，但其终究是属于执行完毕后的救济措施，与一般意义上的强制执行过程中的救济有着本质的区别，并非一般意义上的执行救济。本文也是从一般意义上来理解和论述我国的执行救济制度的。程序上的执行救济又称执行异议，是指民事强制执行当事人或者案外人认为民事执行机关的执行行为违反了执行程序的规定，侵害了其民事程序权益，请求民事执行机关采取补救或排除措施的一种救济1翁晓斌：民事执行救济制度 ，浙江大学出版社 2005 年版，第 2 页。2童兆洪、林翔荣：民事执行救济制度刍论 ， 比较法研究 ，2002 年第 3 期
5、。3方法。1程序性的执行救济事由包括执行行为违法、管辖错误等程序问题，它旨在“依法纠正损害执行当事人或者案外人程序利益的执行瑕疵行为” 。2实体上的执行救济措施又称异议之诉，包括债务人异议之诉和第三人异议之诉（又称案外人异议之诉）。其是指执行程序中执行当事人或案外人认为债权人的主张与权利的实际状态不符，或者有足以排除执行根据的执行力的事由时，以起诉的方式请求对实体法律关系进行裁判，并排除强制执行的救济方法。3异议之诉是当事人或案外人针对执行标的提出实体权利请求，通过诉讼程序排除强制执行的一种救济制度，它旨在排除法院对执行标的的强制执行。（三）建立民事强制执行救济制度的必要性1、保护当事人及案外
6、人的合法权利“无救济则无权利”，这句古老的英国法律格言体现了救济对于权利实现的重要作用。公民在某一项权利受到侵犯之后，只有可以诉之于司法机构获得有效的司法救济，这一权利的存在才具有法律上的意义。如果无民事强制执行救济权，不受制约的民事执行机关一旦滥用强制执行权，民事强制执行当事人或案外人的合法权益必然会受到民事强制执行机关执行行为的侵害，民事强制执行当事人或案外人的程序合法权利和实体合法权利也就无从实现。因而，只有通过民事强制执行救济程序，民事强制执行当事人或案外人的合法权益害才能得以1李祖军：民事强制执行救济制度论 ，载最高人民法院执行工作办公室编：工作指导 （总第 17 辑） ，人民法院出
7、版社 2006 年版，第 166 页。 2谭秋桂：民事执行法学 ，北京大学出版社 2005 年 3 月版，第 248 页。3谭秋桂：民事执行法学 ，北京大学出版社 2005 年 3 月版，第 251 页。4保护。2、以权利制约权力，监督和规范民事强制执行行为“一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不变的一条经验”。1各种权力也是通过相互制衡来保证正确实施的。执行权也不例外。在民事强制执行程序中，民事强制执行当事人或案外人的合法权益易于受到容易被滥用的强制执行权的侵害，民事强制执行救济通过赋予民事强制执行当事人或案外人救济权，达到制约执行实施权，保证其正确实施的目的。从而起到监督、规范民事强制执
8、行行为的作用。3、化解社会冲突，维护社会稳定如果强制执行当事人或案外人没有被赋予法律上的“公力救济”手段，作为一种原始救济手段的“私力救济”必定会为受害者所采用，从而扰乱正常的民事强制执行程序，因此，有必要在法律上赋予民事强制执行当事人或案外人救济权，规范救济手段，以维护民事强制执行程序的安定性，化解社会冲突，维护社会稳定。二、我二、我国民事强制国民事强制执执行救行救济济制度的制度的现现状状（一）程序上的执行救济措施1、执行异议和对异议裁定的复议根据民事诉讼法第 202 条的规定，当事人或利害关系人认为执行行为违法，可以向执行法院提出的书面异议，即为执行异议。法院对异议审查后作出裁定，当事人、
9、利害关系人对该裁定仍旧不服的，当事人或利害关系人可以向上一级法院申请复议。执行异议是民事诉1孟德斯鸠：论法的精神(上)，商务印书馆，1998 年版，第 156 页。5讼法修改新增加的制度，其目的是在出现执行行为违法的情形下，为当事人或利害关系提供相应的救济。执行异议制度属于典型的程序上的救济。2、变更执行法院根据民事诉讼法第 203 条的规定，人民法院收到申请执行书之日起超过 6 个月没有执行的，申请执行人可以向上一级法院申请执行，上一级法院经审查可以责令原法院在一定期限内执行，也可以决定由本院执行或指令其他法院执行。变更执行法院和执行异议一样，都属于程序上的救济。当执行法院消极执行时，是根据
10、第 202 条的规定提起执行异议，还是根据第 203 条的规定请求更换执行法院，最高人民法院原副院长黄松有认为：“这两种救济所针对的情形并不完全相同，救济途径也不一样，在出现法定事由的情形下，当事人既可以任选其一，也可以分别通过两种不同的救济途径维护自己的合法权益。 ” 13、分配方案异议分配方案异议，是指债权人或者被执行人对分配方案有异议，通过向执行法院提起书面异议，请求人民法院重新确认分配方案的救济制度。其也属于一种程序上的执行救济制度。根据适用民事诉讼法执行程序若干问题解释的解释第 25 条的规定，多个债权人对同一被执行人申请执行或者对执行财产申请参与分配的，执行法院应当制作财产分配方案
11、。债权人或者被执行人对该分配方案有异议的，可以向执行法院提出书面异议。1黄松有主编:中华人民共和国民事诉讼法 ，人民法院出版社 2007 年 11 月版，第138 页。6（二）实体上的执行救济措施1、案外人异议和案外人异议之诉根据民事诉讼法第 204 条规定，案外人在执行程序中，对执行标的主张所有权等实体权利时，向执行法院提出的书面异议，就是案外人异议。法院对该异议经过审查，认为异议理由成立的，裁定中止对标的的执行；认为理由不成立的，裁定驳回。案外人当或事人对执行法院作出的裁定不服的，如属认为原判决、裁定有错误，依照审判监督程序办理，与原判决、裁定无关的，可以向人民法院提起异议之诉。案外人异议
12、属于典型的实体上的救济。2、分配方案异议之诉分配方案异议之诉主要体现在适用民事诉讼法执行程序若干问题解释的解释第 26 条的规定之中。根据该条规定，债权人或者被执行人对分配方案提出书面异议的，执行法院应当通知未提出异议的债权人或被执行人。未提出异议的债权人、被执行人未提出反对意见的，执行法院依异议人的意见对分配方案审查修正后进行分配；提出反对意见的，异议人可以以提出反对意见的债权人、被执行人为被告，向执行法院提起诉讼；异议人逾期未提起诉讼的，执行法院依原分配方案进行分配。三、我国民事三、我国民事强强制制执执行救行救济济制度的不足之制度的不足之处处（一）执行救济立法体系上的不足之处我国民事诉讼法
13、在立法体系上并没有对执行救济类型实体救济与程序救济进行明确的区分，立法体系作为执行救济制度构建的7“纲” ，具体的制度设计则属于执行救济制度的“目” ， “纲”不举，则“目”不张，从而导致救济制度的不完善和实体救济与程序救济的混淆。比如民事诉讼法第 204 条规定的案外人执行异议，从提起条件上看应属于实体上的救济，但从其处理方法来看却属于程序上的救济，这样就混淆了实体性执行救济和程序性执行救济，不能满足实践中不同情况下的权利救济需要，缺乏科学性与合理性。（二）程序性救济制度的不足之处程序性救济制度的不足之处主要表现在各种规定不具体，在司法实践中可操作性不强。1、对异议人申请执行异议的事由未作具
14、体规定根据现行民事诉讼法的规定，执行异议事由为执行行为违反法律规定。这样一种概括性的规定不但造成执行法院在司法实践中难以具体操作，也造成民事强制执行当事人或利害关系人易于滥用救济权利，从而加重执行法院的审查压力，提高司法成本。2、对执行异议的审查主体和审查程序也未作出具体的规定对执行异议的审查主体和审查程序也未作出具体的规定，导致各级法院无法可依，易于滥用审查权，任意创设审查程序，损害民事强制执行当事人或案外人的利益。司法实践中，各地法院往往规定由执行机关对执行异议进行审查，这种自己对自己进行审查的做法没有明确区分审查权和执行权，不符合 “回避制度”的原则，无法作出客观中立的判断。而异议审查程
15、序的缺失，亦使得本身就存在结构性功能缺陷的执行异议制度的仅有功能也得不到正常发挥。8（三）实体性救济制度的不足之处1、案外人异议之诉的不足之处（1）案外人异议之诉所设置的执行异议前置程序，使救济程序复杂化在现行民事诉讼法的框架下，案外人就执行标的提出执行异议是案外人或申请执行人提起异议之诉的前置程序，案外人或申请执行人不可以直接提起异议之诉。笔者认为，异议审查作为提起异议之诉的前置程序将造成救济程序的复杂化。案外人要维护其实体法上的权利，可能要参与两个司法程序，首先必须提出执行异议，由执行法院对执行异议进行审查，若执行法院裁定驳回其异议，案外人还需向执行法院提起异议之诉。由于异议之诉是按照审判
16、程序来审理，在此审理期间，并不停止对执行标的的执行，因此，当案外人拿到确定判决后执行程序可能已经终结了，执行异议之诉排除强制执行的目的必将落空。此外，强制地实行案外人异议前置制度也侵害了案外人的程序选择权。（2）案外人异议与审判监督程序的衔接不利于对案外人权利的保护根据民事诉讼法第 204 条的规定，执行过程中，案外人对执行标的提出书面异议的，人民法院应当进行审查并作出裁定。案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理。但审判监督程序的提起有着严格的条件限制，是否再审的决定权仍掌握在法院手中，对于案外人来讲审判监督程序并不是一个可靠的9救济途径。此外，对于案外人提出执行异议后对裁定不服的情况下，如何申请再审，人民法院决定再审后，在诉讼中处于何种地位，现行法律也没有明确规定。由此可见，案外人异议与审判监督程序的衔接对案外人的权利保护不利。2、没有设立债务人异议之诉，不利于债务人权利的保护。在实践中，执行机关依据执行根据所载的内容实施强制执行，但若存在执行根据所载
