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1、2017年4月14日星期五第五版 法律文化周刊 第342期理论文化部主办医术与艺术 周陈华【本期导读】法律之声法律之声法律之声： 天人合一天人合一天人合一 古代环境保护法的核心古代环境保护法的核心古代环境保护法的核心 法治星空法治星空法治星空： 司法权缘何如此重要司法权缘何如此重要司法权缘何如此重要 环球视野环球视野环球视野： 近距离观察英国一起盗窃案件的量刑近距离观察英国一起盗窃案件的量刑近距离观察英国一起盗窃案件的量刑责任编辑林 淼联系电话（010） 67550745电子邮件QQ群号476858556从 唐律 看古今自首制度之异同一本聚焦测谎的交叉研究力作 袁博 陈增宝案件，总是发生在过去
2、的事。 时间的一维性常将“事件”阻隔于 “过去” ，人类为了还原或者无限接 近曾经发生的原初事实，创辟了无 数回溯的路径以重返事件的现场， 特别是随着科学技术的发展，运用 科技手段介入案件事实查明的趋势 越来越明显，测谎的方法即为其一。 所谓测谎，是指由具有测谎资 质的人员运用专门的科学仪器，记 录并分析被测人在接受特定刺激时 的生理反应强度，并进一步判断其 对相关问题是否知情或有关陈述是 否真实的一种鉴定活动。与之近似 的概念还有“心理测试” “犯罪记忆 检测”等等。在国际上，经过一百 多年的发展，现代测谎技术已被广 泛运用于国家安全、法律诉讼和商 业领域，发挥着证据调查、罪犯矫 正、人权保
3、障和人员筛查等诸多功 能。而在我国，特别是在诉讼领域 中，这一探寻事实真相的方法还远 未“名正言顺” ，仍处于“用其实而 虚其名”的阶段。毋庸讳言，目前 的法学理论界和实务部门对诉讼中 是否可以使用测谎技术以及测谎结 论的证据属性、法律地位等问题还 存在认识上的分歧。可能存在的疑 问是，测谎是否足够可靠，测谎结 论是否可以作为证据使用，我们该 如何评价测谎证据等。因此，全 面、系统、深入地研究和解决测谎 的科学性、正当性和合法性问题， 就显得非常重要。 杭州师范大学法学院邵劭教授 的著作 测谎结论的证据能力研 究（法律出版社2016年4月出版） ， 作为一本聚焦于测谎理论与实践的 跨学科交叉研
4、究力作，具有一定的 法学理论价值和司法实践意义。笔 者以为，本书取精用宏，视野开 阔，资料收集翔实，无论在研究方法还是内容上都颇具新的见解，值得一 读。 在研究方法上，本书最大的特点就 是以测谎的技术研究为支撑，论证了测 谎的法律地位，有效填补了跨学科交叉 研究测谎的理论空白。测谎首先是科学 技术发展的产物，而测谎证据则是自然 科学与法律科学交叉共生的结果。正如 作者在书中所言， “看似局域甚小的测 谎，不仅关涉心理学、生理学和计算机 科学的交叉运用，同时又需要科学、哲 学和法学的共同涵育，方能成就其 大” 。长期以来，国内外有关测谎理论 研究中存在一个显著的共同特征，就是 测谎技术和测谎法律
5、应用的研究未能得 到有效统一。在理论界，一般研究测谎 的都是一些心理学研究人员，他们往往 研究纯粹的测谎技术，而法学研究人员 在论及测谎结论的证据地位等法律问题 的时候，则对测谎的科学性等基础性问 题缺乏深入的论证，一般都是泛泛而 谈，或表示批评或表示支持。在不少法 学家看来，关于测谎技术的研究属于心 理学家研究的另一种议题，或者因为自 身缺乏相关心理学等专业知识背景而对 测谎究竟如何运行的真实过程与原理和 方法往往难以达成共识。这就直接导致 了法学理论视野的狭隘，以及司法实践 真正失去科学理论的支持。这种研究主 体和研究目的的分离，使测谎的科学性 一直未能很好地为测谎的证据化提供科 学的理论
6、支撑，而测谎结论证据地位在 法律领域的缺失反过来则进一步使测谎 技术的推广应用丧失了来自实践部门的 动力源泉。记得美国联邦法院霍姆斯法 官在一篇题为法律是一种职业的论 文中，就曾强调指出， “要掌握任何一 门知识，你就必须掌握与这门知识相邻 的那些知识” 。一段时间以来，在我 国，用心理学等交叉学科研究法律问题 确实相对比较薄弱。值得欣慰的是，近 年来，在日益强调法学与其他学科的交叉研究以及拓宽法学研究视野的学术背 景下，法律与心理学等其他学科的互补 与渗透这一趋向已越来越明显。邵劭教 授的著作测谎结论的证据能力研究 在学术旨趣和研究特色上就充分体现了 这一全新特点。本书致力于充分利用现 有测
7、谎科学技术研究的理论成果，使测 谎诉讼运用的研究从测谎的技术发展成 果中获得良好的科技支撑，较好地实现 了法学与心理学等其他学科的跨界深度 融合。尤其是作者曾长期在公安机关刑 事科学技术研究所挂职工作，精通测谎 技术，积累了大量的一线经验和材料， 在写作过程中善于运用大量的实证数据 论证测谎的科学性，用事实数据揭示了 测谎结论对裁判可能产生的实际影响， 以及用数据打破了理论界某些想当然的 预断，为实现权利与权力的制约与平衡 设计了较为合理的测谎程序规范。这种 实证研究方法的运用，特别值得点赞。 本书第二个特点是论述的全面性和 系统性。在内容上，本书将测谎的科学 性、正当性与合法性归聚于测谎结论
8、的 证据能力这一主轴，牢牢把握测谎的科 学性和正当性这一主线，以测谎结论的 证据化为核心，对“测谎结论的证据能 力”这一法律议题展开了全面、系统、 深入的研究。测谎究竟是否科学可靠？ 这既是普通读者面对测谎最有可能产生 的疑问，也是学者研究测谎结论证据化 这一法律议题必须解决的前提性问题。 通说认为，测谎的基本原理是，刺激会 引起心理反应，心理反应必然引起生理 反应；不同问题对同一被测人产生的刺 激程度也是不同的。通过比较被测人对 不同问题的反应强度，就可以判断被测 人是否撒谎或是否与案件有关联。但 是，对于为什么刺激能够引起心理反 应，或者说，接受刺激后所引起的心理 反应的内容是什么，在理论
9、上却始终存 在着不同的回答。一百多年来，心理学 家、生理学家分别从感觉、知觉、认知、记忆、情绪等角度对测谎原理做了 研究，提出了恐惧情绪理论、惩罚理 论、认知唤醒理论、心理定式理论以及 朝向反射等一系列阐释测谎原理的理 论，成为诠释不同测谎方法的理论基 础。本书作者在全面梳理各种测谎理论 的基础上，从测谎原理的科学性、测谎 方法的科学性、测谎科学性的影响因素 及控制这三个方面全面论证了测谎的科 学性。在作者看来，恐惧心理和认知心 理可以共同构成朝向反射中新异刺激的 基础，因此朝向反射理论才是对测谎原 理最佳的科学揭示。由于测谎借助测谎 仪器，是人机结合系统，他的信效度还 会受测试人员、测试仪器
10、、测试方法、 测试条件等多重因素的影响，因此测谎 方法的科学性也显得尤为重要。 在实践中，反对运用测谎技术的观 点，除了认为测谎结论的科学性不够之 外，另一个重要的理由就是测谎不具有 正当性。长期以来，测谎被视为“对人 性的透视”或“精神的刑讯逼供” ，可 能侵犯被测人的隐私权和反对自我归罪 特权，属于基本权干预行为。可以说， 本书着重从哲学的角度夯实了测谎的伦 理基础，对测谎缺乏正当性的相关批判 进行了有力的驳斥。尤其是通过对正当 与正当性基本理论的分析解构了测谎的 正当性要素，分析了测谎的基本权干预 性对正当性的冲击，为测谎的正当性分 析设置了应有的出发点，提出了测谎正 当性的一般要件和特
11、别要件等创新性观 点。其中，将“被测人同意测谎”作为 正当性之特别要件的深度剖析，成为该 书一大亮点。此外，本书还以测谎结论 的证据化为目标，在充分考量英美法系 国家的可采性理论以及大陆法系国家的 证据能力理论基础上，对测谎结论的客 观性、关联性和合法性等证据能力问题 进行了较为翔实的比较法研究，大大提 升了该著作的学术分量和理论深度。 本书具有的第三个特点是具有较强的实用性。测谎结论不仅应该在技 术领域发挥更大的作用，而且也应 该成为法庭审查判断证据的重要材 料，两者的有效契合才是测谎结论 在证据体系中的应有定位和归宿。 全书以测谎结论的证据化为核心， 侧重解决了测谎结论在我国的合理 运用和
12、法律规制问题。近年来，测 谎在我国的运用虽然已具有一定的 普遍性，并已突破了侦查辅助手段 这一功能局限，但是还存在测谎结 论使用不统一、操作不规范等诸多 问题。正如作者在书中所言， “测 谎结论作为证据使用对测谎过程的 规范性以及测谎结论的准确性都有 更高的要求” “只有对测谎结论的 生成和运用进行合理规制，测谎 结论的证据化之路才具有可行 性” 。本书从测谎权配置的合理 化、测谎启动条件的具体化和测 谎技术操作的标准化等角度对测 谎过程的规制路径和方法作了比 较深入的研究，提出了将测谎结 论纳入鉴定意见的范围以及作为 一种独立的证据种类等法律完善 方面的意见建议，同时对非法证据 排除规则、间
13、接证据规则和不利推 定禁止规则等有关测谎结论的合法 性审查与运用规则也作了有力的理 论探讨，对实践部门来说具有较强 的指导性和可操作性。 （作者单位：浙江省高级人民 法院）扁鹊见蔡桓公 是载于 韩 非子 喻老 的一篇文章， 因选入 中学语文课本， 早已为公众所熟 知。大意是， 扁鹊进见蔡桓公时， 当发现对方体有疾病， 就当即点 出。可蔡桓公却矢口否认， 并讽 刺其是 “医之好治不病以为功” 。 就这样， 虽然疾病一步步恶化， 可 桓公面对扁鹊的陈述， 非但不听， 还非常 “不悦” ， 直至病情发展到 “在骨髓， 司命之所属” 的地步而 一命呜呼。 正是这则故事， 千百年来， 蔡 桓公被贴上了一
14、个 “讳疾忌医” 的 标签。然而， 细细品来， 人们对于 蔡桓公这种解读乃至嘲讽其实是 值得推敲的。 原因很简单。古往今来， 寻 常百姓尚且渴望延年益寿， 更何 况王侯将相？身体健康作为享受 世间荣华富贵的前提， 一些堪称 雄才大略的君主， 如秦皇汉武， 尚 且都无所不用其极， 偏信江湖术 士， 幻想长生不老。蔡桓公作为 诸侯国君， 领有封国的土地、 财富 和人民， 生活自然是锦衣玉食。 他难道真的一点也不在乎自己的 健康吗？倘若确信身体有不适或 急症， 他本能的第一反应必然是 寻求最好的医生， 探求最优的方 法， 在最短时间内恢复。 可以说， 即便蔡桓公客观上 有讳疾忌医的行为， 但他主观上
15、 绝对不会有这种心态。那他为何 对扁鹊的 “忠言” 和 “真理” 充满不 屑与反感呢？ 一方面， 桓公的心理有警惕 性。虽然后世公认扁鹊为神医， 但作为 “当局者” ， 蔡桓公面对这 个同时代的医生时， 其怎么可能 轻信他的话？况且， 桓公当有疾 “在腠理”“在肌肤” 时， 身体机能 并未出现不良反应， 乃至生活如 常。如果扁鹊真是一位 “好治不 病以为功” 的不良医师， 那蔡桓公 可能付出的将是金钱和声誉的代 价， 甚至会沦为诸侯的笑柄。 另一方面， 扁鹊的作为有局 限性。虽然实践印证了扁鹊的全 部判断， 但其在发现问题、 剖析问 题、 解决问题的这根链条上却存 在诸多不足。从第一次见到蔡桓
16、 公， 扁鹊抛出的一句 “君有疾在腠 理， 不治将恐深” 的话语， 这好比 对一个一切正常的人说了一句 “你有病” 之类的话语， 这岂不引 发对方的反感？即便后来疾病加 重， 扁鹊也仅是分析症状， 并最终 以一句：“疾在腠理， 汤熨之所及 也今在骨髓， 臣是以无 请也” 的感慨告终。面对病人， 他 没有将问题讲明白、 将病理讲透 彻， 也没有通过其他大臣共同劝 谏桓公治病。 可以说， 蔡桓公疾病的加重， 乃至到最后的病入膏肓， 有其自 身的原因， 但扁鹊也负有不可推 卸的责任。其在医术上无可挑 剔， 但施展医术也是门艺术， 这一 点他还是有欠缺的。 “以近知远， 以一知万， 以微 知明。 ” 在众多职业中， 医生与法 官间最具可比度， 前者医治的是 人的身体之病， 后者是社会之 病。扁鹊之于蔡桓公， 就好比法 官之于当事人， 他的教训当成为 法官前进的经验与力量。 这则故事充分说明， 法官的 权威并非与生俱来， 即便高明如 扁鹊， 也应当经受得住当事人的 “横挑鼻子竖挑眼” 。法官不仅要 对
