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1、公公司诉司诉 讼讼 理由理由是什么？是什么？量刑建议制度全面推行的障碍及其破解量刑建议制度全面推行的障碍及其破解王志刚【摘要】我国自上世纪末在国内部分地区试行量刑建议制度以来，取得了一系列积极成果，但若全面推行则仍面临“观念”、“理论”及“实践”三个层面的障碍。观念层面的障碍表现为社会公众乃至部分司法实务界人士对检察机关行使量刑建议权不理解，认为是检察机关在“抢权”，量刑建议与实际处刑不一致则是检察机关“办错案”;理论层面的障碍表现为难以厘清量刑建议权与审判独立及司法公正的理论架构;实践层面的障碍对外表现为检察机关行使量刑建议权的案件类型不明确，对内表现为检察机关社会压力增大且量刑建议经验缺乏
2、以及量刑建议权的行使缺乏规制。分析并破解这三个层面的障碍，对在我国全面推行量刑建议制度具有重要意义。量刑建议权，亦称量刑请求权或“求刑权”，是指检察机关在量刑裁判前的某个诉讼环节，根据被告人的犯罪事实、犯罪性质、情节、认罪态度和社会危害程度等，代表人民检察院提出建议，对刑种、刑期、罚金数额、执行方法等方面提出具体要求，请求人民法院对被告人处以某一特定刑罚的权力。我国在司法实践中正式开始试行量刑建议制度起始于 8 年前。1999 年，北京市东城区人民检察院开始试行“公诉人当庭发表量刑意见”，并在 2000 年初确定为公诉改革的课题之一;北京市丰台区人民检察院在部分案件中试行量刑建议的改革，以证据
3、开示为前提，对公安机关侦查的案件、可能判处三年以下有期徒刑的案件以及普通程序简化审的案件，提出量刑建议。随后，国内部分基层检察院也陆续建立了量刑建议或量刑答辩制的试点。从试行情况来看，检察机关量刑建议权的适当行使，一方面有效贯彻了“宽严相济”刑事政策，取到了比较好的社会效果;另一方面鼓励被告人主动认罪，提高了诉讼效率。因此，我国检察实务部门的领导同志提出，“量刑建议制度应全面推行”。但是，总结我国量刑建议制度探索实践，笔者认为，要想在我国全面推行量刑建议制度，实现检察机关量刑建议权行使的实质化，尚存在观念、理论以及实践三个层面的障碍，对这三个层面的障碍进行分析并破解是在我国全面推行量刑建议制度
4、的关键所在。一、观念层面的障碍及其破解观念是一切事物的先导，“制度未行，观念先动”，一项社会制度尤其是司法制度的变革要想得到成功推行，最首要的是要得到公众认可，否则这项制度势必因丧失民意基础而难以运行。正如以研究社会现代化问题而著称的美国学者英格尔斯在其著作中所深刻揭示的那样，“如果一个国家的人民缺乏一种能够赋予这些制度以真实生命力的广泛的现代心理基础，如果执行和运用着一些现代制度的人自身还没有从心理、思想、态度和行为上都经历一个现代化的转变，失败和畸形发展的悲剧结局是不可避免的。”就我国量刑建议制度的确立来看，其观念层面的障碍表现在两个方面：(一)对量刑建议权性质认识不足，认为检察官提出量刑
5、建议是在“抢权”量刑建议自试行以来，一部分社会公众甚至部分司法人员对量刑建议权的认识不足，普遍认为：量刑是法官在经法庭审理判决被告人有罪之后的事情，定罪权与量刑权共同构成刑事审判权的内容，量刑权专属于法院，检察院并不享有。比如有学者提出：“在我国刑事审判中，量刑一般被认为是法官的职责，检察官在起诉文书和公诉发言中可能就被告的量刑情节作出决定即发表意见，可能就处罚条款的适用提出建议，其中包括刑罚段，但习惯的做法是不就具体量刑提出意见。”所以，现在检察院推行求刑制度就是检察机关在“抢权”，会出现“使检察官全能化，造成全面的检察官司法的局面。”另有学者指出，“从保护人权和维护法官权威角度出发，法律对
6、诉讼结构的设置不允许公诉方拥有量刑建议权是合理的?如果把量刑建议看成权力，有悖于宪政理论、不利于诉辩平衡、有碍司法权威并最终影响司法公正。”笔者认为，之所以存在这种将确立量刑建议权视为检察机关“抢权”、损害法官权力的观点，其原因在于对量刑建议权的权力性质认识不足。1 量刑建议权是公诉权的“应有之义”公诉权的终极目的是追究被告人刑事责任、遏制犯罪，恢复被破坏了的法律秩序。依照刑事法律关系的原理，犯罪行为一旦发生，行为实施者就必须承担由刑事法律关系所决定的义务，即接受国家对其判定有罪并处以刑罚的义务。而作为社会利益保护者，检察机关担负起控诉犯罪的职责：将被告的犯罪事实提交到国家刑罚权的享有者即审判
7、机关面前并提出定罪量刑的请求。犯罪因国家刑罚权的判定而受到制裁，被侵害的法益由此而得到救济，社会秩序由此得到恢复，检察机关在某一个具体案件上的求刑权因此而归于消灭。从这个意义上讲，公诉权包括定罪请求权和量刑请求权，这两项权力之间的关系表现为：定罪请求权是基础，量刑请求权是最终目的，定罪请求权解决的是某一危害行为是否符合刑法规定的犯罪构成要件，而量刑请求权是在解决犯罪构成问题之后，解决被告人刑事责任有无及其大小的问题，两者都属于公诉权的具体权能，有着不可分割的联系，前者是基础，没有前者，自然就不会存在后者;后者是请求确认前者的目的，没有后者，对定罪的请求就失去了原本的意义，其请求也就不是完整的请
8、求，所以法国学者称公诉为“适用国家刑罚之公诉”。9 因此，量刑建议权从本质上讲是公诉权的一部分，如果肯定检察机关的公诉权，无疑应当肯定其量刑建议权的正当性。2 检察机关行使量刑建议权是现代法治国家的通行做法从域外考察情况来看，检察机关行使量刑建议权并非我国独创，绝大多数大陆法系国家学者也认为求刑是检察官“论告”的组成部分，是公诉应有之义。如日本学者高田卓尔教授认为，“主张有罪之场合，陈述法院应科刑罚之种类与份量之意见，称之为求刑。刑罚系具体刑罚法规适用之结果，故求刑属于关于法律适用之意见，自不违法。”10此外，从大陆法系许多国家相关法律条文的规定中可以导出检察官有求刑权，如日本刑事诉讼法第 2
9、93 条第 1 项规定，“证据调查终了后，检察官应就事实及法律之适用陈述意见。”德国刑事诉讼法第 258 条第 1 项规定，“证据调查终了后，检察官及被告人得陈述事实和法律意见。”11俄罗斯联邦刑事诉讼法典第 248 条规定，“检察长在法庭上支持公诉， ?应向法庭提出自己关于对受审人适用刑事法律和刑罚的意见”12，等等。作为英美法系的代表国家，美国检察官无论在理念上还是在实践中均积极主动地行使量刑建议权。辩诉交易使得美国检察官逃避了审判环节的风险，同时增强了案件处理结果的可预测性。来自美国司法部司法统计局的资料表明，有罪答辩大约占美国全部刑事案件定罪率的 90% ，根据该局对美国 37 个大城
10、市检察官的调查，每 100 名因涉嫌重罪而被捕的成年人中，约有一半最终被定罪，其中 94%是有罪答辩的结果，经审判定罪的仅占 6%。13 当然，这种以大城市为对象的抽样调查不一定能反映包括乡村在内的整体情况，但总体而论，无论在联邦法院还是在州法院，实证研究和一般理论分析均认为，有罪答辩大约占重罪定罪率的 90%左右16。这部分案件均不使用陪审团审理，检察官在将案件移送给法院时会提出明确、具体的量刑建议，法官在简单核实被告人是否出于自愿辩诉交易后即按照检察官的量刑建议作出判决。14 对需要陪审团审理的案件，定罪和量刑是两个独立的步骤，在陪审团裁决有罪后，法庭还要作关于量刑酌定因素的听证。检察官在
11、量刑听证程序上也会提出明确、具体的量刑建议。为了帮助检察官正确行使量刑建议权，许多检察官办事处制定了指导助理检察官提出量刑建议的规则。由上可看出，量刑建议权是检察机关作为刑事诉讼主体而享有的当然的诉讼权力，它并非新的权力，更非我国所独创，而是现代法治国家检察机关行使实体诉权的主要内容之一，与辩护人享有的量刑答辩权是一种对等的诉权，全面建立量刑建议制度仅是“确权”，而非“抢权”。(二)对量刑建议与实际处刑存在的差异理解不够，认为出现差异就是检察机关“办错案”有人认为量刑建议制度的推行会把检察机关置于一个尴尬的境地，不利于维护检察机关的威信与良好形象。比如有人认为“在案情重大、复杂、疑难的情况下，
12、法院的量刑则极有可能与检察机关量刑建议不一致，则有可能引起不必要的上诉和抗诉，社会效果不好。”“检察院是国家法律监督机关，担负着法律监督的职责，其所作出的决定是不能随意被变更的。实际处刑与量刑建议不一致就是说明检察院在办错案。”15笔者认为，之所以存在这种观念上的错误，是在于不能客观地看待量刑建议与实际处刑之间存在的差异。日本学者臼井滋夫依据日本最高裁判所事务总司编辑的昭和四六年即公元 1971 年司法统计年报刑事编这一资料，发现在司法实践中，法院按检察官建议量刑的 70%到 90%程度进行量刑的案件占大多数。对大部分刑事案件来说，检察官求刑与法院量刑是不一致的。16 另一项对德国检察官的量刑
13、建议与最终刑罚的调查表明，检察院建议适用的刑罚与法官最终判处的刑罚也不一致，在 570 个案件中，与检察官建议的刑罚相比，法院判刑较重的占 8% ，较轻的占 63%。17由此可以看出，即使是在量刑建议制度较为发达的国家，法官实际判处的刑罚与检察官提出的量刑建议不一致的情况也是大量存在的，但并没有因此而动摇这项制度的根基。检察机关提出量刑建议的目的是影响法院量刑而不是一定要求与法院的量刑相一致，只要检察机关的量刑建议的确能影响到法院的量刑就足以表明检察机关的量刑建议制度具有良好的法律效果。如果一味机械地要求检察官的量刑建议必须与法院量刑相一致，其最终只会扼杀整个量刑建议制度。二、理论层面的障碍及
14、其破解我们在论及一个制度的合理性时，无法回避的一个首要问题就是为它寻求理论正当性，能否消除以及在多大程度上消除理论上的争议和分歧往往会成为一个制度能否确立、能否保持生命力的关键所在。确立量刑建议制度所面临的理论层面的障碍主要在于存在两大理论认识误区，如果不能走出这种认识误区，陷入理论争议的漩涡，将直接影响这种制度的建立。(一)误区一：量刑建议权损害法官的独立审判权量刑建议权从一开始就引发了激烈的争论，反对意见的主要理由在于，“公诉方的量刑建议权可能会干扰法官的裁判权。”更有学者提出，“人民检察院的职责是审查起诉和支持公诉，也就是行使检控权。审判权和检控权是两个不同领域内的国家权力，不应相互影响
15、和干扰。检察院的量刑建议有越俎代庖之嫌。”19笔者认为，反对者之所以会走入这种认识上的误区，主要原因在于对刑事诉讼法律关系的本质认识不足。1 检察机关提出量刑建议是其应尽职责从诉讼的原理来看，刑事诉讼与民事诉讼、行政诉讼都是作为解决人类社会纠纷而存在，三者虽有较大区别，但在本质上是相通的，即都是国家司法机关运用司法权来解决当事人之间的争议与纠纷的活动。从诉讼理论上说，民事诉讼、行政诉讼的提起，原告必须具有明确具体的诉讼请求才能进入法院的审理过程，这种明确具体的诉讼请求不但要求法院确认被告应承担的违法责任，而且还要求法院通过具体的制裁内容来实现所承担的违法责任。没有这一明确具体的诉讼请求，法院是
16、无法进行审理的。从这一意义出发，刑事诉讼也具有同样的要求，检察机关作为刑事诉讼的提起人，相当于民事、行政诉讼的原告，而作为诉讼中的原告，除了要求法院依法对被告人追究刑事责任外，还应当就被告人具体的刑罚内容提出自己的主张，表明自己的态度，这样的诉才是一个完整的诉。所以作为公诉权享有者的检察机关在诉讼过程中提出具体的量刑请求，不但是其应有的权力，而且也是为诉讼原理所包含的其应尽的职责和义务。2 检察机关提出量刑建议是法院审判的基础和依据从公正、公平的角度出发，法院对刑事案件的审理并没有独立的利益诉求，它只是作为刑事诉讼三角结构关系中的居中裁判者，依法公正地审理刑事法律关系主体双方提出的各种主张和出具的各种证据，进而进行公正的肯定或者否定。刑罚的最终决定权固然属于法院，但要求追究刑事责任判处刑罚是由检察机关首先提出来的，因此，法官的量刑裁判只有在检察机关提出对被告人定罪和量刑的意见，并且由辩方针对这个意见进行答辩和质疑之后，审判机关才能在兼听双方意见的基础上行使刑罚裁量权，其权力的行使才因此而具有了正当性的品格。因此，检察
