《风险承担作为阻却不法事由》由会员分享，可在线阅读，更多相关《风险承担作为阻却不法事由（75页珍藏版）》请在金锄头文库上搜索。
1、環境影響評估事件之司法審查密度 169風險承擔作為阻卻不法事由 重構容許風險的實質理由 周漾沂 目 次 壹、問題提出 貳、檢視容許風險的各種證立觀 點 一、 以描述性概念作為容許之 理由 二、 以規範性觀點證立之容許 風險 三、 小結 參、風險承擔作為風險容許之理 由 一、 從相互承認關係導出風險 承擔概念 二、 個人自由為風險評價基礎 三、 以信賴作為中介概 念？ 四、 風險承擔範圍之確定 五、 風險承擔之適用前提 肆、結論 投稿日：2012年12月11日；接受刊登日：2013年9月27日。 責任校對：簡蔓 婷、王芊茵 。 本文初稿曾發表於2012年11月17日舉行之府城刑事法論壇 ，感謝王
2、效文教 授、李佳玟教授、徐育安教授、許澤天教授、許華偉檢察官惠賜寶貴意見。 此外亦感謝兩位匿名審查委員以及中研院法律所出版委員會的修正建議，使 作者能補充本文欠缺之處。 國立臺灣大學法律學院助理教授。 中研院法學期刊 第14期 （ 2014年3月 ） 170 摘 要 本文的目的，在於以風險承擔概念取代傳統的容許風險概念。 關於風險容許的理由，古典學說多立基於純粹描述性觀點之上。至 於近代社會相當或社會角色等理論，是來自於外部的、非刑法意義 的規範性觀點。而最為流行的利益衡量模式，則主張允許將風險管 轄強制移轉給被害人，忽視其為得以自我決定之法主體。作者試圖 指出，在以自由為基礎的刑法觀之下，不
3、法是對於他人現實存有的 否認，此一否認具體呈現在迫使被害人接受損害風險，因此是被害 人自願承擔風險，使得行為人創造的風險被容許。依此，在個別性 社會交往活動，風險容許的範圍，等於當事人合意從事之社會交往 活動的必然附帶風險範圍；在廣泛性社會交往活動，參與活動之行 為即意味著承擔風險，承擔範圍則是事實上支配該活動之運作模式 下的剩餘風險。在人的不法理論之下，行為人必須認知到被害人自 由地承擔風險的事實，始能變更行為評價。而被害人必須具有風險 判讀能力以及風險意識，才是自由地進入風險。 關鍵詞：容許風險、風險承擔、自陷風險、不法概念、阻卻不法事 由。 風險承擔作為阻卻不法事由 171“Assump
4、tion of Risk” as a Ground of Affirmative Defense: Reconstructing the Basis of “Permitted Risk” Yang-Yi Chou Abstract The goal of this article is to replace the concept “permitted risk” with the idea of “assumption of risk”. The ground of the “permitted risk”, according to common understanding, is ba
5、sed either on a purely descriptive perspective or on a normative perspective arising from contexts outside of criminal law. Also, the view of “weighing up interests” currently in vogue mandatorily allocates “permitted risk” to the victim, hence ignoring the status of the victim as a self-determining
6、 moral agent. In this article, the author tries to argue on the ground of liberal legal relationship that the existing risk is permitted, only if those under the risk would assume such risk on their own free will. KEYWORDS: permitted risk, assumption of risk, acting at ones own risk, wrong, grounds
7、of affirmative defense. Assistant Professor, College of Law, National Taiwan University. 中研院法學期刊 第14期 （ 2014年3月 ） 172 壹、問題提出 所謂容許風險（erlaubtes Risiko） ，按照一般看法，在現代犯罪階層體系中所扮演的是阻卻不法的角色1。這樣的角色，特別顯現在當代盛行的客觀歸責理論所持的基本命題之中：只有當行為人創造了一個法不容許的風險，且此風險實現成法益侵害結果的時候，行為人才對整個犯罪事件負責2。因此，如果行為人所創造的是法所容許的風險，那麼即使侵害結果是此一風險的
8、實現，行為人仍未實現不法。從此一角度來看，容許風險概念有限制行為人負責範圍的功能。一個人如果想要造成規範所拒斥的狀態，由於這個狀態永遠是在未來發生，因此他在當下只能透過支配自己的行為而造成此一狀態的發生傾向，亦即升高這個狀態產生的可能性而為之，而此一可能性的同義詞就是風險。然而，容許風險概念的運用卻導致，一個不論主觀上還是客觀上都具有侵害傾向的行為人不須承擔刑法上的責任。然而，問題就在於，為什麼一個已經創造侵害結果之可能性的行為人不應負責？如果行為人的行為是結果的原因，那麼為什麼還要進一步區分刑法上容許的原因以及不容許的原因？是基於什麼樣的基本考量而加入這個限制歸責的概念？ 以客觀歸責論者所提
9、出的典型教學案例，就可以清楚地突顯這樣的疑問。某甲慫恿某乙在雷雨交加之時出門散步，並期望某乙因1 容許風險之概念史與在犯罪體系中的定位，概況參Wilhelm Preu, Untersuchungen zum erlaubten Risiko im Strafrecht, 1974, S. 30 ff.; Cornelius Prittwitz, Strafrecht und Risiko, 1993, S. 272 ff. 須特別說明的是，本文的主要目的在於檢視容許風 險的實質理由並提出個人看法，至於容許風險概念在犯罪體系中的定位，比如 屬於阻卻歸責事由還是阻卻違法事由的問題，不在討論範圍之內
10、。實際上，倘 若沒有必要在不法階層中再作構成要件與違法性的區分，探討定位問題就會失 去實益。觀念參柯耀程，刑法概論，頁207-210（2007年） ；黃榮堅，基礎刑法 學（上） ，4版，頁181-185（2012年） 。 2 參Claus Roxin, Strafrecht Allgemeiner Teil, Bd. I, 4. Aufl., 2006 (1992), 11 Rn. 47. 另詳參許玉秀，檢驗客觀歸責的理論基礎客觀歸責理論是什麼？，收於： 主觀與客觀之間，頁254-269（1997年） 。 風險承擔作為阻卻不法事由 173雷擊而死亡，某乙聽從建議，結果真的被雷擊中而死亡。相對於
11、在家而言，於雷雨時出門，按照一般常識很難說沒有比較危險，讓他人在這個時候出門，確實也升高了死亡的可能性，但是客觀歸責論者或採納容許風險概念者，卻直接認為某甲創造的風險在法律上並不重要（rechtlich unerheblich） ，因而屬於容許風險3。但是，倘若客觀上已經升高風險，主觀上也對此有認識和期望，那麼為什麼還不可歸責？尤其是不可歸責於行為人的結論，意味著被害人必須自行吸收此一風險，如此則是否未曾考慮被害人的感受？除此之外，從論者以容許風險作為確定過失犯不法之核心概念的主張之中，也可以發現同樣的根本問題。通常看法認為，過失犯所違反的客觀注意義務，實質上是一種風險規則，其設定是容許風險概
12、念的體現4。比如在速限50公里的市區道路以時速45公里行車，由於在如此的時速之下，要使車輛停止仍需要一定的煞車距離，因而還是有煞車不及而撞傷他人的風險，但作為客觀注意義務來源的交通規則，既然表明了速限為50公里，那麼上述風險自然也會被劃歸為容許風險。可是，到底是憑藉什麼而認為該風險是應該被容許的？擔負實際損害的人，不是立法者或司法者，也不是刑法學者，而是真實地參與交通往來的行人和駕駛者，倘若不是他們自己願意經受風險，又有誰有權能取代他們決定風險歸屬？ 基於對上述看似理所當然之事例的懷疑，本文將嘗試說明，所謂的容許風險毋寧只是在表達一個結論，至於風險會被容許的原3 參Roxin (Fn. 2),
13、 11 Rn. 55. 須注意的是，Roxin在觀念上區分無法律上重要性 的風險以及有法律上重要性、但被容許的風險 ，並將兩者置於製造法不 容許風險 （Schaffung eines unerlaubten Risikos）這個大標準之下。但對本文而 言，此一區分僅具有技術意義，兩者都同樣可以追溯到一個統一的實質理由。 4 參林山田，刑法通論（下冊） ，增訂10版，頁178（2008年） ；Hans-Heinrich Jescheck/Thomas Weigend, Lehrbuch des Strafrechts: Allgemeiner Teil, 5. Aufl., 1996 (1969
14、), S. 579; Kristian Khl, Strafrecht Allgemeiner Teil, 6. Aufl., 2008 (1994), 17 Rn. 16; Roxin (Fn. 2), 24 Rn. 11; Detlev Sternberg-Lieben, in: Schnke/Schrder (Hrsg.), Strafgesetzbuch: Kommentar, 28. Aufl., 2010, 15 Rn. 145. 中研院法學期刊 第14期 （ 2014年3月 ） 174 因，則必須建立在某個實質觀點之上。而思考此一問題的方向是相當明確的，因為不管將容許風險當作阻卻
15、違法事由還是阻卻歸責事由， 非容許風險都是刑事不法的建構性要件，既然如此，則容許風險的問題就是刑法上不法概念的問題，只有一個從不法概念推導而出並因此能與其相容的觀點，才有權正當化一個本來就蘊含侵害傾向的行為模式。以下首先分析和批判學說曾提出的關於容許風險的實質理由。之後本文將指出，在自由法秩序之中，是風險所指向之人自願承擔風險，使創造風險的行為合法化5。在這個理解下，則必須進一步釐清，在原先認為得以成立容許風險的不同社會交往模式之下，要如何才能轉化詮釋為成立被害人承擔風險之結論。 貳、檢視容許風險的各種證立觀點 觀察容許風險概念的發展，將可發現有相當部分的說法，僅僅是未詳加證立地陳述應容許某些
16、風險活動的結論，但對於哪些種類和程度的風險應該被容許，卻完全未提出實質的說明，亦即其僅採取一種描述性的觀點。而另外一部分的學說，儘管提出了容許風險的規範性判準，但卻是值得進一步商榷的。本文以下即將相關學說區分為描述性詮釋以及規範性詮釋兩個群組，逐一檢視其理論基礎。 5 必須特別強調，本文絕非主張風險承擔是唯一的阻卻不法事由或最上 位的阻卻不法事由。比如在正當防衛情況中，儘管攻擊者不願承擔防衛者之 防衛行為的風險，正當防衛無疑仍能阻卻不法。這表示，正當防衛的法理，不 是直接從風險承擔理論導出，而是另有根據。然而，正當防衛及其他阻卻不法 事由並非本文主題，需另以專文討論。 風險承擔作為阻卻不法事由 175一、以描述性概念作為容許之理由 （一） 風險之不可避免性 關於刑法上容許風險的問題，很早就有學者意識到了，而且也嘗試說明其理論基礎。v. Bar就認為風險被容許的理由在於：在生活中某種程度風險的存在是不可避
