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1、浅析违约金过高之判断与调整浅析违约金过高之判断与调整一一、违违约约金金的的概概念念和和性性质质（一）（一）违约违约金的概念金的概念违约金，是由当事人约定的或法律直接规定的，在一方当事人不履行或不完全履行合同时向另一方当事人支付一定数额的金钱。我国在合同法中对违约金进行了规定，合同法第一百一十四条规定“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。 ”。这是对当事人完全根据自己的真实意思自由约定合同条款的充分尊重，是法律确立的合同自由原则和当事人意思自治原则的具体体现。（ （二二） ）违违约约金金的的性性质质1、 、 违约违约金首
2、先体金首先体现补偿现补偿性性。当违约方发生违约行为时对守约方给予补偿；但违约金的支付条件是违约行为的发生，而不是守约方实际损失的发生；违约金正是因为不以损害发生和数量的多少为依据，使得违约金的支付免除了守约方对实际损失的举证责任；因为违约金具有明晰确定、简单易行的特点，具有很强的操作性。2、 、违约违约金具有金具有惩罚惩罚性。性。在违约行为发生，而守约方未发生实际损失的情况下，违约方支付的违约金表现出显著的惩罚性，通常的情况下违约方支付的违约金都是高于守约方的实际损害的。正是因违约金具有惩罚性，当违约金的数额不足于弥补守约方的实际损失时，守约方还可以主张赔偿损失。3、 、违约违约金具有担保性金
3、具有担保性质质。它担保合同的全面履行，没有全面履行的就要承担违约金，违约金的重要特点在于其数额的预定性，违约金数额的预定性促使当事人为避免支付违约金而适当履行合同，当事人在确定违约金数额时很难准确的估计违约造成的损害后果，因而也无从判断违约金数额的是否过高或过低，也不能判断违约金是补偿性的还是惩罚性。当事人约定违约金的目的之一在于制裁违约行为，保障合同的顺利履行，从此意义上讲违约金和合同定金具有相似的作用。因此合同法第一百一十六条规定“当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。 ”二者不能同时适用。二二、请请求求支支付付违违约约金金的的前前提提条条件件。
4、违约金作为合同权利的一项重要救济约定，必须在符合一定的合同和法定条件的前提下方可适用。主要体现在以下几个方面：（ （一一） ）当当事事人人一一方方有有违违反反合合同同的的行行为为存存在在。 。只要合同一方不履行或履行不符合合同的约定，即有违约行为。不履行合同是指拒绝履行或不从事按合同约定应当由其履行的行为；履行不符合合同约定通常指迟延履行、不适当履行两种情况。如：在履行的时间迟于合同所约定的时间，就是迟延履行，而履行的地点、方式或要求等与合同约定的地点、方式或要求的内容不相一致，就是不适当履行。不适当履行有时与不履行合同义务是一样、没有差别的，有时却不一样，要视具体情况而定。（二）当事人（二）
5、当事人违违反合同的行反合同的行为为不具有免不具有免责责事由。事由。所谓的免责事由是指合同当事人违反合同的行为是由于不可抗力的作用或双方已对违约行为已约定了免责条款的情况。不然，就不能适用违约金条款。 合同法第一百一十七条第二款规定，不可抗力是指“不能预见、不可避免并不能克服的客观情况”。第一百一十八条还规定“当事人一方因不可抗力不能履行合同的，应当及时通知对方，以减轻可能给对方造成的损失，并应当在合理期限内提供证明”。由此值得我们注意的是，不可抗力造成的违约，违约当事人还必须履行通知义务和注意义务，同时应当在合理期限内提供因不可抗力而不能履约的证明。否则，也是不能免责的。 （三）必（三）必须须
6、存在有效的合同及存在有效的合同及违约违约金条款。金条款。违约金合同，依债权人及债务人之合意而成立的，因此违约金适用的前提便是必须有当事人双方之间有关于违约金的约定。违约金合同为从合同，其成立以主债务之存在为必要前提。如主债务不成立、无效或虽一旦成立而经撤销时，违约金合同亦不成立或为无效。如因赌博债务所约定之违约金，其是不会发生拘束力的。主债务消灭时，例如因非可归责于债务人之事由而为给付不能，债务人免其债务时，违约金债务亦因而消灭。主债权让与时，原则上违约金债权亦随同移转。但已发生之违约金请求权的不得单独让与。主债权不必由合同而生，基于其他原因而生之债权，亦得就其债权约定违约金。又违约金无须于债
7、权发生时为约定，其发生后亦得为之。就法律上不得以契约强制之为一定行为或不为一定行为，约定违约金，例如约定破戒、吃烟、喝酒应支付违约金时，其不为一定行为仅为事实上之约束，不发生法律上之拘束力。此时主债务不存在，故非固有之违约金，学者称为不真正违约金或拟制的违约金。此种违约金契约为通常之附条件契约，即以一定行为或不行为作为条件而应负担一定给付之债务三三、司司法法实实践践中中关关于于违违约约金金过过高高的的判判断断和和调调整整（ （一一） ）违违约约金金过过高高的的判判断断标标准准合同法第114条第2款规定:“约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以减少 。”根据此条
8、规定 ，违约金可以适当高于违约所造成的损失，但是，不能过分高于所造成的损失。根据后出台的若干问题的解释(二)的第四十二条第三款：“约定的违约金超过造成损失的百分之二十的，视为过高于造成的损失，可以适当减少”。从该款规定看，违约金的合同自由原则和当事人意思自治原则并非是绝对的，根据解释，违约金条款是可以由司法机关进行调整的，这体现了实践中对于违约金适用的司法干预原则。（ （二二） ）司司法法实实践践中中关关于于违违约约金金过过高高时时的的调调整整方方法法当前司法实践中对过高违约金的调整方法及评析通过对相关案例和文章的收集和归纳分析，在当前的司法实践中，对于过高违约金的调整方法主要有以下三类:1、
9、 、实实际际损损失失调调整整法法即以实际损失为标准调整违约金，将高于损失的约定违约金调整到与实际损失相符的程度。这种观点认为，违约金是一种违约的救济手段，主要目的在于保证守约方的利益，使得守约方在利益受到侵害时能得到有效的赔偿。该方法在合同法施行之前和施行初期较多运用，但由于其基本上不承认违约金的惩罚性，仅将违约金作为一种对损失的弥补，与合同法所规定的违约金的性质不符，因而已不为大多数人接受和使用。2、 、固固定定比比例例法法这种方法适用于对逾期付款违约金进行调整的情形，即参照最高人民法院有关逾期付款违约金标准，并在此基础上乘以四倍计算违约金。采用这种操作方法的观点认为，最高人民法院对民间借贷
10、的利率，明确了一个最高额的限定，该限定与违约金过高的限定存在相近的法律价值取向，即对当事人自由约定利率或者违约金的强制性调整，防止高利贷或者过高违约金得利的情况产生。该固定比例法的弊端就是过于机械，以一个既定的计算公式去套用所有的合同和违约情形，不给予法官一定自由裁量权空间，必然导致审判实践中出现不合理和不公平的情形。所以，这种方法也不可取。3、 、高高标标准准限限定定法法即限定一个违约金可以达到的高标准，当约定的违约金超过这一标准时，当事人可以向法院或仲裁机构申请减少，法院和仲裁机构则在这一高标准和违约行为造成的损失之间根据不同的合同情况行使自由裁量权，确定违约金的具体数额。例如最高法院关于
11、逾期付款违约金应当按照何种标准计算问题的批复是根据违约金的补偿性，以当事人的直接损失为准，即参照中国人民银行逾期贷款利率的规定。但是我们应当看到，如按照该批复解决违约金过高调整的问题，事实上就不存在约定违约金的概念，无法体现违约金的惩罚性功能。因此，为充分保护守约方的利益，违约金赔偿范围应当包括守约一方除利息损失之外部分可得利益的丧失。但以上三种做法都没有从违约方的主观形态上对违约行为到底应该承担多少违约金进行区分。事实上，因违约的主观恶性不同，其所承担的违约金也应该不同。同样的合同，同样的违约行为，故意违约应该比过失违约承担更重的违约责任，不应实行“一刀切”。四四、调调整整违违约约金金过过高
12、高的的理理论论探探讨讨合同法第一百一十三条等规定已经确定违约损失包括直接损失和可得利益的损失。违约金过高的比较标准为守约方的实际损失，如上所述，实际损失包括直接损失和履行利益损失。那么如何认定违约金过高呢？对违约金“过高”的程度认定总体上应采纳：一是违约金标准会比较严重影响合同正义，合同当事人权利义务显失公正；二是违约金失去了其固有意义，其已经不再是促进合同履行的工具，而成为了合同当事人追求的目标，当事人约定的违约金变成了赌博行为笔者认为应当参照以下具体因素： （ （一一） ）可可根根据据不不同同的的违违约约过过错错形形态态适适用用不不同同的的违违约约金金调调整整标标准准。 。1、 、严严重故
13、意重故意违约违约的的标标准。准。对于严重故意违约，违约方有欺诈的主观故意，因此，即便约定违约金过分高于守约方的实际损失，也不予调整，以体现在特殊情况下提升违约金的惩罚功能，维护正常的市场交易秩序，原则上应给予支持。2、一般故意、一般故意违约违约的的标标准。准。对于一般故意违约，可以理解为违约方在合同履行中，为了追求更高的自身利益，宁可以承担约定违约金为代价，单方故意不履行或不完全履行合同约定。3、 、过过失失违约违约的的标标准。准。对于过失违约，可以理解为违约方因自身因素，造成客观上不能履行而非主观上不愿履行合同的情形。对于此种情况，以实际损失为参照，确定了一定的损失比例作为调整的“高标准”是
14、比较合理的做法，即若干问题的解释(二)第四十二条中不超过损失的百分之二十为“高标准”，既保证了对守约方的损失进行足额补偿，又体现了对违约方的适度惩罚，体现了违约金以补偿性为主，惩罚性为辅的本质要求。（ （二二） ）根根据据违违约约方方违违约约后后采采取取补补救救措措施施的的态态度度及及效效果果进进行行衡衡量量。 。如果违约后采取了积极的补救措施，取得了较好的经济效果，就可以考虑减轻其违约金责任，鼓励其诚实交易，积极救济的行为。这也是促进经济稳定和谐发展的重要方面。（ （三三） ）适适应应特殊合同的要求。特殊合同的要求。如当前对商品房买卖合同的比例，高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法
15、律问题的解释第16条的规定，以不超过损失的30%为调整标准或是以不超过损失的2倍额度为标准。（四）参照合同（四）参照合同标标的。的。如果合同的标的属于特种物的，违约金标准可以采取较高的标准；如果合同的标的属于种类物的，违约金标准可以采取较低的标准；如果合同标的属于具有精神意义的物，则可对违约金的标准更开放一些。（五）参照合同主体的（五）参照合同主体的实质实质地位。地位。对于公用事业、垄断企业、提供供不应求商品和服务的企业等处于实质优势地位的经营主体提供格式违约金条款或准格式违约金条款，因为合同相对方不具备平等协商的力量，应当对优势合同当事人提供、相对方当事人很难协商的违约金标准进行调整，调整到
16、与实际损失相当的程度。具体参照最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释第十六条“当事人以约定的违约金过高为由请求减少的，应当以违约金超过造成的损失 30为标准适当减少。 ”（六）参照合同性（六）参照合同性质质。 。合同是交易的形式，对于交易内容为生活必需品、服务为生命、健康、身体基本保障提供服务的合同，应当基于尊重基本人权的原则，对于社会弱势群体的违约金应该体现补偿性，舍去惩罚性的功能；对于当事人平等的经济合同应体现对当事人的约定的尊重，以不调整或少量调整为原则。 （七）（七）违约违约金金调调整的幅度整的幅度应应当体当体现惩罚现惩罚性。性。违约金具有惩罚性，其主要意义在于促进合同当事人全面履行合同，因此违约金标准应该体现一定的惩罚性，应当高于守约方实际损失的一定幅度。 （八）以本金（八）以本金为为限予以限予以调调整。整。最高人民法院关于在审理经济合同案件中具体适用经济合同法的若干问题的解答也明确指出：“九、关于违约金的适用问题经济合同法第三十五条规定：“当事人一方违反经济合同时，应向对方支付违约金。 ”
