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1、 违约金担保功能的异化与回归 以对违约金类型的考察为中心韩 强内容提要：违约金在历史上仅作为债务履行的担保工具而存在。为促使债务人履行债务，当事人往往约定较高数额的违约金，以形成一种履行上的压力。此类违约金的目的在于担保履行，而非解决损害赔偿，是固有意义的违约金。同时，此类违约金也并非当然具有惩罚违约行为之目的。而惩罚性违约金的效力在于，违约方除须支付违约金外，尚须继续履行债务或者负担损害赔偿债务。赔偿性违约金本不属于违约金之范畴，原系当事人在订立合同时对损害赔偿总额之预定。后世法律为简化损害赔偿程序、平衡当事人利益，将违约金推定为损害赔偿总额预定，遂产生赔偿性违约金。我国合同法第 条以规范赔
2、偿性违约金为主，但亦不完全否定惩罚性违约金，其主要问题在于，违约金固有的担保功能丧失殆尽，而赔偿性违约金之简化损害赔偿的功能也没能充分发挥。应对合同法第 条在重新解释的基础上进行必要的改造，以明确违约金的功能定位，并改进其法律效力。关键词：固有意义的违约金 惩罚性违约金 赔偿性违约金 损害赔偿总额预定引言：从合同法第 条出发合同法第 条被公认为规范违约金的条款，其紧跟在损害赔偿责任条款 （ 第 条）之后，位列定金条款 （ 第 条）之前。第 条第 款将违约金与 “ 损失赔偿额的计算方法”并列，第 款将违约金与 “ 造成的损失”相比较来调整违约金数额。因此，代表性观点认为，合同法第 条规定的违约金
3、是赔偿性违约金，系对损害赔偿总额之预定。 然而，无论从立法论还是解释论的角度，合同法第 条都有很多疑问有待澄清。首先，违约金除了承担预定损害赔偿额的功能之外，其固有的担保债务履行的功能在我国合同法上有何体现？这一问题又涉及所谓惩罚性违约金的含义和定位问题。就合同法的现有规定而言，违约金是否具有担保作用并不清楚，特别是与第 条规定的定金相比，其担保 华东政法大学副教授。参见韩世远： 合同法总论 ，法律出版社 年版，第 页。属性几乎完全磨灭。而在传统民法上，定金和违约金往往被一并规定在 “ 债务确保”的名义之下。 其次，作为预定损害赔偿额的违约金，其主要优势在于简化损害赔偿程序，特别是减轻债权人的
4、证明责任负担。 而合同法第 条第 款以实际损失为依据调整违约金，严重削弱了违约金简化损害赔偿程序的功能。其立法依据何在，实践效果如何，均须仔细研究、认真考虑。再次，违约金调整的构成要件以及与此紧密相关的证明责任负担均不甚清晰，学说和实务上尚未形成统一且稳定的见解。考察司法案例，情况较为混乱，亟待澄清和统一。最后，关于惩罚性违约金是否允许调整以及如何调整，学说上也没有形成共识。如何正确认识和理解违约金的类型与功能定位，仍是一项有价值的研究课题。一、作为担保工具的违约金一般认为，罗马法将违约金视为一种债务履行的担保。 罗马人通过罚金要式口约（ ）保障债的履行，在一方违反主契约义务的情况下，违约方将
5、按照约定的数额或标准向另一方给付一笔钱作为罚金。 但这种对于违约行为的罚金，与因违约而产生的继续履行和损害赔偿能否并存，仍存在疑问。保罗认为，在违约金条款生效后，损害赔偿之债的约束力即停止，为违约金请求权所吸收。如果实际损害超过违约金的数额，债权人也不能转而请求损害赔偿。 显然，在保罗看来，违约金协议具有替代债务履行及损害赔偿的作用。至于造成这种情形的原因，有学者指出，由于罗马法上强制执行制度的不完备，债权人无法请求债务人履行债务，只能请求判令债务人给付一定的金钱。 从这个意义上说，违约金从一开始就起到替代债务履行和损害赔偿的作用，而只有针对迟延履行的违约金才可以与继续履行并存。 如果违约金仅
6、具有替代债务履行和损害赔偿的功能，其担保履行的效果尚不十分明显，换言之，其对债务人履行上的压力仍有限。但在罗马法上，并未发现能够与损害赔偿并存的违约金，与继续履行并存的违约金也仅限于迟延履行的场合。这种传统也比较明显地体现在德国民法典第 条以及其他民法典之中。那么，是否存在一种与损害赔偿和继续履行并用的违约金呢？日本民法典第 条虽然只明确规定了 “ 损害赔偿额之预定”制度，并将违约金推定为损害赔偿之预定，但在理论上，仍允许当事人间有相反的意思或者交易习惯，此时，违约金便不能妨碍损害赔偿的请求。 基于这种理解，便有可能存在一种与损法学研究 年第 期 德国民法典、荷兰民法典、俄罗斯民法典以及我国台
7、湾民法均明确将违约金作为债务履行之确保或担保加以规定。 ， ， ， 与违约金协议一同作为债务担保的，还有定金、宣誓和债务协议。参见 意 彼德罗彭梵得： 罗马法教科书 ，黄风译，中国政法大学出版社 年版，第 页。黄风： 罗马私法导论 ，中国政法大学出版社 年版，第 页。 ， ， ， ， 参见韩世远： 违约金散考 ， 清华大学学报 （ 哲学社会科学版） 年第 期，第 页。有学者认为，在罗马法上就存在两种违约金：替代债务履行的违约金和与继续履行并存的违约金，并且这种分类影响了后世法国民法典和德国民法典的立法。参见叶林： 违约责任及其比较研究 ，中国人民大学出版社 年版，第 页。日本民法典草案原本即如
8、此表述，在正式通过的文本中，但书部分被删除。 日 奥田昌道编集： 新版注?民法 （ ） （ 有斐阁 年） ， 页参照。害赔偿或继续履行并用的违约金。这种违约金被称为惩罚性违约金，亦被学者称为固有意义的违约金。 此种违约金的法律效力是债务人除须支付违约金外，其他因债之关系所应负的一切责任，均不因之受到影响，债权人除得请求违约金外，还可以请求债务履行或不履行所生之损害赔偿。 此类违约金完全体现为一种私的制裁，已超出损害赔偿制度固有的范畴，将其界定为惩罚性违约金，可谓名至实归。惩罚性违约金既与完全的损害赔偿请求权或者继续履行请求权并存，则其目的显然不在于填补因违约行为所造成的损失。当事人约定此种违约
9、金，除巧取利益外，应主要为担保债务人合乎本旨地履行债务。在传统债法上，关于债务履行之担保，有一般担保和特别担保之分。所谓一般担保，系指债务人以其责任财产担保债务之履行以及不履行之损害赔偿。而特别担保，则指由第三人以其全部责任财产，或者债务人、第三人以特定财产担保债务履行。 前者成为责任的通常含义， 后者则专指保证、抵押、质押等。违约金和定金被称为债务履行之确保，其所具有的担保意味不言自明。但其与通常所谓债务担保也有所区别。一般担保系债务之固有属性，并未超过原债务及其变形形态之范畴。而特别担保，其法律效力亦未超出原债务及其变形形态之范畴。惟有惩罚性违约金，使债务人在原债务（ 及其损害赔偿）之外另
10、负违约金给付义务，完全超越了原债务及其变形形态之范畴。虽此种担保手段最终仍有赖于债务人之履行，但毕竟在法律关系的构造上为债务人设定了超额债务，其担保效果变得格外明显：债务人为避免实际负担此超额债务，通常会尽力履行给付义务。 因此，可以将惩罚性违约金作为纯粹的担保工具。世界上多数民法典均未对惩罚性违约金作出明确规定。日本民法典第 条第 款将违约金推定为损害赔偿额的预定，其中隐含着当事人可以另作约定或者实践中另有交易习惯的可能。这一规定也被我国台湾民法继受。只有俄罗斯民法典对惩罚性违约金作出明确规定，其第 条第 款规定：“ 法律或者合同可以规定下列办法：或者允许只追索违约金而不追索损失；或者除违约
11、金外追索全部损失；或者可以根据债权人的选择追索违约金，或者要求赔偿损失。 ”这里，关于债权人除违约金外可追索全部损失的约定，就是惩罚性违约金。判断一项违约金协议是否为惩罚性违约金，关键在于当事人约定违约金的目的。惩罚性违约金最重要的法律效力是债权人在请求违约金之外，仍保留全部的损害赔偿请求权或继续履行请求权。惟有此种完全超越民法补偿原则的违约金，才能称得上惩罚或者私法上的制裁。在我国民法学说上特别是司法实务界，有一种通行的观点，认为违约金本身兼具赔偿性和惩罚性，凡约定的违约金数额超过实际损失的，便具有惩罚性，可以称之为惩罚性违约金。 这种观点在违约金数额与实际损失之间进行衡量，其结论否认惩罚性
12、违约金违约金担保功能的异化与回归 此种观点几成学界通说。参见郑玉波： 民法债编总论 ，中国政法大学出版社 年版，第 页；前引 ，韩世远书，第 页。但也有学者将赔偿性违约金称为固有意义的违约金，参见邱聪智： 新订民法债编通则下册，中国人民大学出版社 年版，第 页。前引 ，韩世远书，第 页。参见 日我妻荣： 新订债权总论 ，王邁译，中国法制出版社 年版，第 页。前引 ，郑玉波书，第 页。 俄 苏哈诺夫主编： 俄罗斯民法第 册，丛凤玲译，中国政法大学出版社 年版，第 页。参见谢怀縂等： 合同法原理 ，法律出版社 年版，第 页；沈德咏、奚晓明主编： 最高人民法院关于合同法司法解释 （ 二）理解与适用
13、，人民法院出版社 年版，第 页。与赔偿性违约金的区别，特别是让真正意义上的惩罚性违约金在法律体系内无处容身。以事后的衡量结果认定违约金类型，完全抹杀了当事人意思自治的地位。 并且，两类违约金的法律后果显著不同。当事人将违约金纯粹作为债务履行之担保工具，追求的是违约金请求权与完全损害赔偿请求权并存的法律效力。而将违约金作为损害赔偿额之预定，无论预定额是否超过实际损失，都只能在损害赔偿的框架内认识并解决。 此种观点否定了惩罚性违约金存在的可能，也使得惩罚性违约金所具有的担保效果被完全否定。但是，必须指出的是，与通说相反，惩罚性违约金并非固有意义的违约金 （ 或称狭义违约金） 。固有意义的违约金就是
14、指罗马法上的违约金，其固有之意应指历史上原本具有。尽管在学说上不少人将惩罚性违约金称为固有意义的违约金，但考察罗马法，并未发现支持惩罚性违约金存在的明确证据。在罗马法上，违约金的目的在于追求担保债务履行之效果。为了给债务人制造充分的压力，当事人通常会约定较高的违约金数额，超过债务不履行的典型损害。 至于违约行为是否实际引起损害以及引起多少损害，均在所不问。 在性质上，固有意义的违约金是一种附停止条件的给付允诺，即只要债务人不履行或不适当履行，就需要支付违约金。如果违约行为未造成实际损害，则违约金纯粹具有担保作用；如果违约行为造成实际损害，则违约金的实际履行也能在客观上起到填补损害的效果，因此便不再允许债权人额外请求损害赔偿。 但是，即使实际损害数额超过违约金数额，也不再允许额外的损害赔偿请求权。此类违约金的界定主要从其目的着眼，即突出债权人通过违
