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1、批准（ 登记） 生效合同、 “ 申请义务” 与“ 缔约过失” 合同法解释（ 二） 第8 条评注汤文平摘 要：本条规定 了 批准（ 登记） 生效合同“ 成立后生效前” 的“ 申请” 义务以及违反该义务所生的责任， 可作为请求权核心规范， 与其他条文一起完成请求权规范链条， 为此应在体系之中， 按民法规范“ 要件效果” 的理念予以构造。在法教义学体系上， 应重新审视本条与预约、 条件、 同意（ 追认） 及违反强制性规定的关系。在适用范围上， 一要注意基础行为与履行行为的区分， 二要注意基础行为 自 身与前置行为的区 分。在申请义务上， 应作扩张解释， 并灵活把握其主体及属性。在效果上， 应综合考量
2、批准要求之法规目 的、 信赖保护、 机会损失等各种因 素， 妥当 选择实际 履行和 损害赔偿等救济方式， 厘定复杂的 规范 层次。尤须避免（ 违约责任进路下） 缔约强 制过于猛烈的影响。关 键 词：批准生效； 缔约过失； 违约责任；法教义学引言： 一道法教义学难题 最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法 若干问题的解释（ 二） （下文简称“（解释（ 二） ” ） 第8 条规定了批准或登记生效合同下申请义务以及违反该义务所生的责任。*北京大学法学院民商法博士生。这是继 合同法 第4 4条第2 款和对该款作出解释的 最高人民法院关于适用 中华人民共 和国合同法 若干问题的解释（ 一） （ 下文简
3、称“ 解释（ 一） ” ） 第9 条之后， 1 对批准（ 登 记） 生效合同 制度的进一步完善。 2 解释（ 二） 第8 条（ 下文时或径称“ 本条” ） 选取的“ 合同成立后生效前” 是个微妙的区间。合同成立、 生效二分的做法源自 德国法， 后为日本及我国所取法。就此二分有否实益， 晚近颇多争议。 3 本条为观察这一二分格局提供了难得的样本， 它足可显示， 至少在批准生效合同上， 二分无论有否实益都已是给定的事实。在直观的层面上， 二分做法使合同作为“ 生命历程” 被划为三段： 成立前、 成立后生效前、 生效后。成立前以保护缔约自由为主， 符合特别要 件时始有缔约过失责任发生； 生效后则恒以
4、“ 有约必守” 为优先， 一旦违反即生违约责任， 仅在 消费者撤销权、 试用买卖选择权（ 合同法 第1 7 1 条） 等极为罕见的情形下存在例外。其中前 者（ 即成立前缔约阶 段） 的法律关系较为复杂， 直接体现在： 何时发生缔约过失责任、 责任发生后究竟赔偿到何等范围等基本问题都莫衷一是。而本条选取的合同成立后生效前这一区间，涉及的问题更加复杂。首先在责任构成上更加复杂。此时合同虽仍处于效力未定阶段， 但又具备了在先效力， 可依诚实信用原则解释出大量“ 法定的” 义务关系。此外当事人自己的约定， 除了那些须待批准的以外， 也可能已是有效的“ 意定” 义务的来源， 义务来源如此多样， 责任构成
5、自然复杂。其次， 在责任范围的确定上也较为复杂。本条援引缔约过失， 在比较法例上既有支持也有反对， 4 从 合同法 第4 2条的文义看似勉强可行。 5 但是本条所给出的救济方式如“ 判决相对人自己办理” 似非缔约过失责任所可囊括， 它对于损害赔偿有何影响亦为“ 信赖利益” 说所不能回答。不过这还很难说就是 解释（ 二） 第8 条的“ 短处” ， 因为即便是在德国法上， 6 理论通说、1 在 合同法 解释（ 二） （ 2 0 0 9 年5 月施行） 之后， 最高人民 法院又于2 0 1 0 年8 月公布了 关于审理 外商投资企业纠纷案件若干问 题的规 定（ 一） （ 下文简称“ 外资纠 纷规定（
6、 一） ” ） ， 其中 第5 条至第 1 0 条就 外商投资企业股权转让合同 所涉报批义务做了 规定， 该等规定将于下文纳入 讨论。2 因现行法中以登记为合同生效要件的情形已极为少见 ， 具典型意义的只是批准生效 ， 为行文方便 ， 下文 一般 仅称“ 批准” ， 而在第二部 分第一节处分析登记生效的 具体问题。 3 参见陈自 强： 契约的成立与生效 ， 法律出版社2 0 0 2 年版， 页3 4 2 以下、 3 4 7 以下。陈氏 认为成立 与生 效要 件的区分， “ 显然是概念法学全盛时期法律概念过度抽象化的产物” ， 是德国抛弃的 做法， 却仍在德 国 法系的 继受法域过度演绎。 不同
7、 观点见耿林： “ 合同的 成立与生效： 概念与体系” ， 载崔建远主编： 民 法 9 人行 ， 金桥文化出版（ 香港） 有限公司2 0 0 4 年版， 页2 8 4 以下； 并请参看该书页3 1 4 以下崔建远教授等人对该 文的评论。 4 支持的做法见德国 法实务， V o l k e r E m m e r ic h , D a s R e c h t d e r L e is tu n g s s t o u n g e n , 2 0 0 3 , S . 7 7 。 反对的 做法见台 湾“ 民 法” 第2 4 5 条之一， 将“ 合同 成立前” 明 定为缔约过失的法定要件， 参见孙森焱
8、： 民法债编总 论 ， 法律出 版社2 0 0 6 年版， 页5 6 8 。 5 该条前段将缔约过失的 成立区间限 定于“ 订立合同 过程中” 。 6 本文涉及的 制度大多渊源于德国 法，故本文选德国 法为首 要的比 较法素材似 有一定“ 正当 性” 。判例和权威学者的个人意见也出入极大。比如弗卢梅就此问题批评德国的理论和判例说 ：按照理论和判例， 一般来说， 如果合同当事人阻碍了批准或者没有为批准的做出尽到努力， 仅发生基于缔约过失或者 德国民法典 （ 下文简称“ 德民” ） 第8 2 6条的请求权。实际上在此情形却存在基于合同的请求权。尽管合同约定就其生效须有批准， 合同当事人有关促成批准
9、的义务却并不系于须批准始生效的约定。此类义务可独立地约定， 它也理所当然地因须批准合同之缔结而生成， 该合同就此等义务来说早在那些须批准的约定受到批准之前就已生效了。故而在须批准的合同之上当事人有此义务， 不得阻碍批准或致其延误； 当一方的配合为促成批准所必需时， 对方取得有关必要协作的履行请求权。7 缔约过失抑或违约责任？这段话里交代了严重分歧。且即便是在弗氏的语境里， 是否所有申请义务都可以强制履行， 以及实际履行之外的损害赔偿究竟以何为限， 也是语焉不详的。于是一些德国法院仍旧宣称， 在此情形“ 仅能考虑消极利益赔偿请求” 。 8 这是一道德国法也未解决的法教义学难题： 在此区间生活样态
10、的缔约过程过于复杂， 以至于在制度样态的缔约法中难以“ 对号人座” 。这道难题还“ 化身为” 多层次多角度的矛盾： 在缔约行为的层面， 它体现为究竟是将“ 成立后生效前” 与“ 成立前” 一起把握还是与“ 生效后” 一起把握； 在当事人义务的层面， 它体现为究竟是定位于“ 附随义务” 还是定位于“ （ 从） 给付义务” ； 在责任形态的层面， 它体现为究竟是缔约过失责任还是违约责任； 在救济方式的层面， 它 体现为究竟是允许实际履行还是仅允许损害 赔偿； 在赔偿范围的层面， 它又体现为究竟是信赖利益还是延及于履行利益。如果以一根长度有限（ 体系的限度） 的绳子来隐喻因应实务的概念体系， 那么在
11、这根绳子上原本以清晰的线性秩序安排了“ 合同生效一违约一违约责任” 这样的环节（ 后来又依样产生了不那么清晰的“ 合同成立前一缔约过失一信赖利益” ） ， 每一个环节界定分明， 大珠小珠穿成一串， 显得十分妥帖。现在因合同生效有了个障碍， 各个环节陡然生变， 诸多概念纷纷登场， 大珠小珠挤作一处。此时如果还要追求概念法学的理想状态， 就每个环节问个明白， 把整条绳子彻底捋直， 结果恐怕不是重还清晰秩序， 而是分崩离析， 散落一地。那种为追求体系反而崩坏体系的做法是要避免的。避免之道在于容忍概念之间不可避免的模糊， 承认每个环节确实有多个选项。为了从中选择一项（ 如果干脆不选则是主动放弃了体系这
12、条“ 绳子” ） ， 一方面应该重新审视相关制度间的关系； 另一方面朝向事实， 将生活样态的缔约关系通过“ 法律构想” , 9 纳入协调之后的制度体系， 在价值评价的指导下实现“ 相同事实相同处理， 不同事实不同处理” 。其最终取向可能仍保持着缔约过失的弹性， 但又汲取了违约责任的评价因子。以上两方面工作贯穿全篇， 例如下文“ 与邻近制度的关系” 即专注于前者， 但是后一方面的“ 法律构想” 也如影随形。 7 W e r n e r F l u m e , D a s R e c h t s g e s c h a f t , 1 9 7 9 ， 4 0 1 g . 8 M u n c h K
13、 o m m / E m m e r i c h , 2 0 0 1 ， V o r 2 7 5 ， R n . 8 3 . 9 关于法律构想的详细阐述请参阅（ 德） L a r e n z ： 法学方法论 ， 陈爱娥译， 五南图书出版公司 1 9 9 6 年版， 页3 5 9 以 下。一、 与邻近制度的关系在法律继受的过程中， 后发法域容易被动地接受母法的制度体系， 而不问制度界别之“ 所以然” 。这本来也是法教义学的一项优点： 借助制度体系储藏价值， 降低法律决策成本， 避免 时时事事从零开始工作。 1 0 但是， 当面对的 是批准生效合同这种“ 难题” 时， 上述“ 优点” 即难谓优点，
14、 反会助长思维的惰性。此时打破惰性， 探本溯源， 理清临近制度在法学评价上的关系，也便成了解决“ 难题” 的出路。 1 1 这项工作在一定程度上， 也是下文考察“ 适用范围” 和“ 注释难点” 的理论先导。（ 一） 与预约的关 系 解释（ 二） 第8条所称合同是已经成立的合同， 只是其生效系于未来的批准而已， 似与预约无涉。但这只是最初的印象。依通说， 预约之所以既非时时必须却又有其重要性， 就是因为当事人之间常常存在某些障碍不能当即缔结生效合同， 却又须保持约束力以留待最终实施合同行为， 这些“ 障碍” 往往就是尚未获取的机关或其他第三人的批准 。 1 2 所以批准生效合同是预约的多发领域。
15、这一观点晚近受到批评， 批评者称， 附条件合同或单方选择权合同等构造模式比预约构造更为可取。 1 3 该批判说能否撼动通说暂且毋论， 但可以肯定的是， 即便是对通说的批判， 也在印证： 面对同一生活样态的缔约事实， 是承认预约还是承认须批准的本约或是别的什么， 往往是“ 构想” 的结果。 1 4 这种模糊性显然将导致预约制度与批准生效合同制度互有强烈的影响。首先， 预约制度对合同形式要求的态度可能影响批准生效合同。 1 5 预约原则上不受本约形式要求的限制， 仅在以下情形有所不同： 该法定形式并非仅为加强证据， 而有警示功能以防 当事人仓促接受约束， 此时预约才适用其形式要求。 1 6 所以，
16、 出口 技术合同虽根据 技术进 1 0 参见黄茂荣： 法学方法与现代民法 ， 法律出版社2 0 0 7 年版， 页7 1 以下。 11尤应注意的 是， 我国司法审判及司 法解释工作中， 已 经出现关注这些制度联系的自 发趋势， 例如， 在重庆市第一中 级人民 法院（ 2 0 0 8 ） 渝一中法民终字第1 5 1 8 号判决书（ 载北大法意网） 中， 法院着意分析了 批 准生 效合同与附条件合同的 关系； 参与起草 外资纠 纷规定（ 一） 的法官， 更宣 称在报批义务不履行时应准用 合同 法 第4 5 条（ 即 条件成就 之拟 制） ， 见万鄂湘主编： 关于审理外商投资企业纠 纷案 件若干问题的 规定 （ 一） 条
