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1、1法国某国际工程承包公司与上海某外商独资企业标的法国某国际工程承包公司与上海某外商独资企业标的共共 28002800 万美元的工程停建索赔仲裁案万美元的工程停建索赔仲裁案承包单位：法国某国际工程承包公司（下称申请人）建设单位：上海某外商独资企业（下称被申请人）基本案情基本案情：被申请人系由泰国某大型集团在中国上海投资组建的外商独资企业，拟投资 30000 万美元开发上海陆家嘴金融贸易区某地块。在项目开发过程中，被申请人将基础及主体工程发包给申请人，即总承包商，并于 1997 年 6 月 23 日签订了项目施工合同（下称施工合同）。该施工合同约定：合同价款为 15117.62万美元；工程进度款按
2、月支付，在完成当月工程量后，申请人向被申请人提交月报表，被申请人在 1 个月内予以确认，并于确认后 28 天内予以支付；若双方发生争议由中国国际经济贸易仲裁委员会受理并按该会的程序和规则进行仲裁，并约定中华人民共和国的法律为本合同适用的法律，英语是解决争议的适用语言；如被申请人不能按约付款，申请人可就此发出书面通知，被申请人应在 7天内予以支付；如被申请人仍不能支付，申请人可以解除施工合同，撤离现场，在该种情况下，在考虑本合同中已付给申请人的款项之后，被申请人将付给申请人终结日期已完工程的总价值，及因终结工程而使申请人方遭致的任何直接损失和/或损害。为开发本项目，被申请人的母公司与由泰国七家银
3、行组成的银团签订了贷款协议。1997 年上半年金融风暴席卷东南亚，到 1997 年底、1998 年初，泰国众多银行陷入困境，有的甚至倒闭破产。上述银团也无力再向本项目注入资金。同年 5 月，被申请人已无法支付金额为 229.55 万美元的 98 年 3 月的工程进度款。同年 6 月 12 日，申请人正式通知被申请人，根据施工合同的约定解除合同。此时，整个地下室工程已近完工，申请人完成的工程量约占总工程量的四分之一。同年 7 月 8 日，申请人向被申请人提交了金额为 1158.87 万美元的索赔报2告。因双方对此协商不成，同年 11 月 25 日，申请人向中国国际经济贸易仲裁委员会提起仲裁，索赔
4、金额为 2543.32 万美元。在答辩期内，被申请人就工程质量问题提出反请求 260 万美元。因此，本案涉案标的高达 2800 多万美元。1999 年 7 月 14 日，申请人增加索赔金额至 2697.16 万美元。其后，申请人又将索赔金额调整为 2037.03 万美元。经被申请人的努力，该工程的续建资金陆续到位。1999 年 1 月 14 日，被申请人与原该工程主要的分包商就该项目剩余工程签订承包协议。1999 年 8 月26 日，该主要分包商正式通知申请人，放弃向其主张的金额达 400.91 万美元的索赔。1999 年底，项目恢复了施工。此后，该项目处于边仲裁边施工的状态。本案申请人委托的
5、是一位精通欧州共同体仲裁和工程索赔的专家；而被申请人则委托本所朱树英律师和俞培华律师一位能用英语在法庭上就国际承包工程的专业问题展开辩论的律师，作为其全权代理人。争议焦点：经二次变更后，申请人 2037.03 万美元的索赔可为三个部分：（a）已完工程价款，金额为 437.86 万美元；（b）终止合同前后的直接损失，金额为281.07 万美元；（c）终止合同引起的预期利益损失，金额为 1318.09 万美元。对此，被申请人就其中绝大部分的索赔予以了反驳。申请人认为已完工程和已开始未完成的工程价款共 4299.94 万美元,而被申请人根据本工程的工料测量师的计算仅同意支付 2883.24 万美元，
6、双方相差1416.69 万美元。双方的争议主要在于：第一、材料和设备是否可以算作工程；第二、开办费是按形象进度分摊还是按工期分摊。对此，被申请人一方认为：“材料和设备” 和 “工程”是两个不同的概念，其未形成永久工程的一部分，不能算作工程，其补偿额也不应按照工程计算间接费用；根据工程规范的规定，开办费按已完合同工程价值的比例支付，即按形象进度支付，而非按照工期进行分摊；同时，根据反映工程施工过程中资源投入与进度关系的“S”曲线模型，在施工初期开办费的支出相对较少。3对终止合同前后的直接损失，申请人提出了一系列的索赔，包括：合同终结前工程延误损失、移走临时设施设备的费用、合同终结后遣散期间的开办
7、费、履约保函延期手续费、未足额收回的政府规费、申请人外籍员工提前终止住房租约的损失、未足额积累的人员遣散费及遣返人员待工费、未足额积累的机械设备费、分包合同解除费、材料仓储费、法律咨询费、利息损失等十二项损失。对此，被申请人分别从工程索赔的成立、构成、数额等方面予以了反驳。如对合同终结后 110 天的停工遣散期间的开办费，申请人以工程正常施工时的期间开办费为基数索赔 95.96 万美元。对此，被申请人认为：工程停工遣散期间每天发生的开办费，远小于正常施工期间每天发生的开办费；该期间内申请人的主要工作是绘制“竣工图”、工程结算、准备档案、修补缺陷，被申请人已经在已完工程价款中支付了这些工作的价款
8、。又如对分包合同解除费，申请人索赔 157.71 万美元。对此，被申请人认为：申请人的索赔额是照单转送的分包商向其提出的尚待确定的索赔，这些索赔既无合同依据又无事实依据，不是实际损失；主要分包商已经放弃向其索赔，相应部分损失不应主张。对终止合同引起的预期利益损失，申请人认为包括未完工程的总部管理费、风险费及利润的损失。其主要事实依据是其单方委托的会计师事务所出具的审价报告，该报告认为总部管理费、风险费、利润三项占造价的比例为11.31。其主要法律依据是最高院关于涉外经济合同法的司法解释，该解释指出：“一方当事人不履行合同或者履行合同义务不符合条件的，违约一方当事人赔偿另一方当事人因此受到的损失
9、，一般应在包括财产的毁损、减少、灭失或为消除损失所支出的费用，以及合同如能履行可以获得的利益（在国际货物买卖合同中，就是指利润），但不得超过违约一方当事人在订立合同时应当预见到因违反合同可能造成的损失”。对此，被申请人的反驳观点主要是：业主不能继续履行合同，是由于不能预计、不能克服的因素东南亚的金融风波造成的；本案审理的最主要依据应是施工合同，施工合同约定业主应支付的是直接损失，直接损失不包括预期利益损失；未完工程的总部管理费、风险费是申请人“预期支出”，而非“预期利益”；合同条款明确：被申请人订立合同预见到的申请人预期利益损失为未完工程的 1，支付这部分损失不能超过此标准。 4案件审理：经过
10、四次延期，仲裁庭直至 2000 年 9 月 15 日终于对这个复杂的案件作出了裁决。裁决结果为被申请人应赔偿申请人 742.67 万美元，其中：（a）已完工程价款部分金额为 178.81 万美元，（b）终止合同前后的直接损失部分金额为 127.98 万美元，（c）终止合同引起的预期利益损失金额为 435.86 万美元。反诉请求部分，仲裁庭酌情支持了被申请人 10 万美元的请求。对已完工程和已开始未完成工程价款的索赔，仲裁庭认为：工程的价值包括三部分：材料出场价格、运杂费、安装费，而材料的成本显然只应包括前两部分，相应的安装费不应计算；对部分开办费分项而言，“S”曲线模型是较为合理的；本工程开办
11、费可分为进场部分、期间部分、退场部分，对期间部分开办费而言，可进一步细分为与时间相关的开办费分项及与形象进度相关的开办费分项，据此分析被申请人支付与之相适应的开办费的比例较为公平。对终止合同前后的直接损失，仲裁庭也进行了较为详细的分析。如对分包合同的相应损失费，仲裁委员会一一分析了申请人提出的损失索赔依据，认为其就此直接支付的费用仅有 2.45 万美元。对终止合同引起的预期利益损失，仲裁庭认为：本争议认定的主要依据应该是涉外经济合同法及其司法解释；从其日常含义看，直接损失指因合同终止直接引起的承包商的所有损失，包括未完工程预期利益的损失；合同终止后，尽管预期利润应看作预期利益，但总部管理费不再
12、实际支出，因而不能索赔；损失赔偿的数额，不得超过在订立合同时违约方应当预见到因违反合同可造成的损失；申请人在合同签订后开始施工前提交的费用项目折分表中风险费为 1.5、利润为 2，这可以作为确定可预见的预期利益的标准。 办案体会办案体会：在本案争议标的大、索赔项目繁多而国内相应立法又不完善的情况下，该裁决结果是相对公正和合理的，例如裁决对材料和设备成本、开办费支付的比例等的认定充分考虑了工程通行做法，以预见性限制了预期利益损失赔偿的不5适当扩大，符合法律的立法原则，这都是值得称道的。尽管争议双方在仲裁过程中分歧较大，争议激烈，但裁决结果双方都予以接受。作为被申请人一方的律师，认为本案的处理和裁
13、决以及承办本案有许多方面值得认真总结。（1）变停建工程为缓建工程是处理本案的上策。作为被申请人委托的律师，从一开始接受办理案件时，就建议被申请人设法尽快使已被申请人解除的承包合同“起死回生”，让已经停工的工程恢复施工，使本案争议的性质由“停建”工程变为“缓建”工程。因为，停建工程其审理期间的持续状态对案件的处理和已恢复施工的状态是完全不一样的。变为缓建工程后，申请人一方的索赔事实和理由也都将随之发生根本的变化。此建议作为一种根本性的决策为被申请人一方所接受。经被申请人的多方努力，工程很快就恢复施工，以至于到 2000年 9 月，案件作出裁决时，总面积达 24 万平方米的建设项目已由当初的基础尚
14、未全部完成施工到结构封顶。此措施从办案角度看，申请人当初提出的许多索赔项目都变成无本之木，难以成立。（2）未完工程的风险费属于预期利益。所谓风险费，在国际工程中，一般是用来补偿风险因素引起的成本增加，这些风险因素有：（a）工资、材料和设备价格的上涨；（b）在投标报价时尚不能明确的项目；（c）其他物质、社会、经济的变化导致的成本增加。该风险费是否会发生，在项目尚未施工完毕以前是一个未知数。如果预计的风险没有发生，预留的风险费会有剩余，剩余的风险费与利润在一起构成了承包商的盈余；反之，只能用利润，甚至总部管理费来补贴，盈余会减少甚至为负值。可见，风险费本质是一种成本。在通常情况下，即使合同全面履行
15、，因预计存在的风险因素的出现，申请人也要支出该笔费用，而不会有盈余。故，申请人在未完工程的风险费上没有预期利益。（3）直接损失包括预期利益损失。何为直接损失，我国有关法律没有明确的规定。在本案复杂的国际工程索赔过程中，直接损失的范围和认定，是本案的一个争议焦点。根据合同法第一百二十五条“当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思”的规定，合同的解释有如下原则：（a）以合同文义为出发点、客观主义结合主观主义原则；（b）整体解6释原则；（c）参照交易习惯原则；（d）诚实信用原则；（e）符合合同目的原则。全国人
16、民代表大会常务委员会法制工作委员会编写的中华人民共和国合同法释义一书对此作出的解释，“损失，包括直接损失和间接损失。直接损失指财产上的直接减少。间接损失又称所失利益，指失去的可以预期取得的利益。可以获得的预期的利益，简称可得利益。”在本案中，占总仲裁请求总标的额 50的预期利益的索赔是最为引人注目的。承包人仅完成了四分之一的工程量，却拿到了整个工程的利润，发包人仅因一时资金困难，竟要支付两次利润。这似乎违背情理、却又在情理之中。1999 年 10 月 1 日起施行的合同法第 113 条明确规定“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能 造成的损失” 。显然，该案的裁决，特别是有关预期利益的裁决，对经济活动的各方参与者加强合同意识、提高合同签约管理、履约管理的水平是有所帮助的，特别是在目前全国建筑市场工程款拖欠严重、施工企业步履维艰的背景下，该案对提高承包商的法律意识、索赔意识是有相当借
